Vigilancia normas laborales y sociales

Leía ayer en ABC que la Inspección de Trabajo aflora cerca de once mil empleos en la Comunidad Valencia (si quieres acceder a la noticia clickea AQUÍ), pudiéndose transformar seis mil contratos temporales en indefinidos. Igualmente, en las Islas Baleares, se han detectado en 2016 mil quinientos empleos en la economía sumergida (leído en Menorca.info; si quieres acceder a la noticia, clickea AQUÍ). Según Margalida Ramis, para detectar fraude con la Seguridad Social, “los inspectores realizaron 6.037 visitas a centros de trabajo, de las que 5.105 se desarrollaron en horario laborable diurno y 470 de noche. El resto se llevaron a cabo en fines de semana y festivo, de las que 102 tuvieron lugar por la noche”. Podría seguir. Es indudable la necesidad de este tipo de verificación, control y preceptiva inspección. No hace mucho, el martes diecisiete de enero de este año, asistí a una ponencia sobre las actuaciones y procedimiento de la inspección de trabajo en mi país, titular programado Juan C. Bandera Gallego (Fuente de la imagen: pixabay). 

Aprovechándome de las notas y apuntes, brevemente te traslado que la Inspección de Trabajo en España tiene como tarea principal la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico laboral y social, siendo una herramienta que ya existe en buen número de países, para cumplir con los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). En mi país se cataloga de” inspección genérica”, en el sentido de que se ocupa de la vigilancia de la generalidad de las normas sociales, de ahí que se conozca oficialmente como Inspeción de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), configurándose como un sistema constituido “por el conjunto de principios legales, normas, órganos, personal y medios materiales, incluidos los informáticos, que contribuyen al adecuado cumplimiento de la misión que tiene encomendada” (art. 1.1 Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social - LITSS).

Asimismo, es un “servicio público al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas del orden social y exigir las responsabilidades pertinentes, así como el asesoramiento y, en su caso, conciliación, mediación y arbitraje en dichas materias, lo que efectuará de conformidad con los principios del Estado social y democrático de Derecho que consagra la Constitución Española, y con los Convenios número 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo”, siendo competente en relación con las normas relativas a “materias laborales, de prevención de riesgos laborales, de seguridad social y protección social, colocación, empleo, formación profesional para el empleo y protección por desempleo, economía social, emigración, movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, igualdad de trato y oportunidades y no discriminación en el empleo, así como cuantas otras atribuyan la vigilancia de su cumplimiento a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social” (art. 1.2 LITSS).

En cuanto a la función inspectora, será desempeñada por funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, en su integridad, y por los funcionarios del Cuerpo de Subinspectores Laborales, en los términos establecidos en la LITSS, que comprende los siguientes cometidos: de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y del contenido de los acuerdos y convenios colectivos, de asistencia técnica a las empresas y a los trabajadores, y de conciliación, mediación y arbitraje (art. 12 LITSS). Finalmente, para el ejercicio de sus funciones, los inspectores de Trabajo y Seguridad Social tienen el carácter de autoridad pública y están autorizados para entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo y si el centro sometido a inspección coincidiese con el domicilio de una persona física, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial (Art. 13 LITSS).

A continuación te dejo un vídeo, subido a Youtube por la Universidad Miguel Hernández de Elche, con la ponencia sobre qué es y cómo funciona la inspección de trabajo y seguridad social, impartida por José María Gutiérrez Segura, Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante (España), del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

El poder oculto de las redes sociales

Si eres follower de este sitio conocerás mi apuesta por esto de las redes sociales virtuales desde hace bastante tiempo. Textos como Networking, Cuento sobre Networking, Más allá del Networking, Networking social, Ladrones de networking… son buena prueba de ello. Pues bien. El fin de semana pasado estuve re-hojeando el texto de Andrew Parker y Robert Cross, The Hidden Power of Social Networks: Understanding How Work Really Gets Done in Organizations[1], que traducido con mi ingles de los Montes de Málaga es algo así como “El poder oculto de las redes sociales: entender cómo se realiza realmente el trabajo en las organizaciones”, constando que doce años después siguen vigentes las estrategias “networkingianas” planteadas por los autores.

Me tomo la libertad de trasladarte una pincelada de las interesantes recomendaciones de Andrew y Robert. Por ejemplo, dejando patente que el flujo de conocimiento en las redes sociales virtuales es esencial, entienden que eso de castigar al usuario con información a diestro y siniestro, no es lo más inteligente, puesto que cuando se trata de comunicación, lo trascendental no es la cantidad sino la calidad. Los miembros de una red social virtual necesitan datos relevantes y justo a tiempo, por lo que los administradores de los sitios virtuales deben ser hábiles para apreciar congruencias o dificultades, poniendo en práctica los idóneos ajustes para mantener la calidad del sitio. 

A continuación te dejo un vídeo, subido a Youtube por El sabio Oscarin, con el documental de Redes “El poder de las redes sociales y desde cuándo existen” (Fuente de la imagen: pixabay).

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[1] Parker, Andrew; Cross, Robert. The Hidden Power of Social Networks: Understanding How Work Really Gets Done in Organizations. Editorial Harvard Business School. 2004.

Escurridizo y nutritivo

Si eres follower de este sitio, conocerás mi predilección culinaria por el atún en todas sus hechuras. Textos como “Marmitako de bonito” o “Marmita emocional” son buena prueba de ello. En "Marmita Emocional” recordaba los tarros de bonito blanco o bonito del norte que los extintos Juli y Miguel me regalaban en los veranos, "embotados" por ellos mismos: compraban los bonitos, los preparaban y lo conservaban en tarros con aceite de oliva. Todo un lujo culinario. La instantánea que acompaña es de unos filetes a la plancha que recientemente hemos cocinado (Fuente de la imagen: elaboración propia).

Escribe Noelia Gorbea en el Diario de Navarra, “Atún, un pez vitaminado”, que es un “pescado azul rico en ácidos grasos Omega-3, con un aporte nutritivo excelente que ofrece numerosas posibilidades de preparación en la cocina", conteniendo, "además, fósforo y magnesio”, olvidando Noelia que también puede ser tóxico por su concentración de histamina y de mercurio, en forma de metilmercurio, acumulaciones que parece son inversamente proporcionales a la cantidad de grasa del pescado, así que los atunes de octubre-noviembre se supone que contienen menos riesgo, pero, como decía "el otro", de algo tenemos que morir.

Por lo demás, es un animal escurridizo por su velocidad, tanto de fondo (hasta 50 kms. diarios), como puntera (110 km/hora). En cuanto a su elaboración, además de las recetas indicadas en el primer párrafo, suelo degustarlo a la plancha. A continuación te dejo un vídeo, subido a Youtube por Zeneida GS, con una receta que lleva orégano, comino, pimentón dulce, ajo, vinagre, aceite y, por supuesto, atún.

Prevención de Riesgos Laborales en España

El martes, diez de enero de 2017, asistí a una ponencia sobre la seguridad e higiene en el trabajo en mi país, impartida por Antonio Almansa Bernal, hasta hace poco Jefe del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social en Málaga (España) y que ayer fue homenajeado por el Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Málaga y Melilla. En el art. 5 de la normativa española en materia de prevención de riesgos laborales (Ley 31/1995), el legislador apunta que “la política en materia de prevención tendrá por objeto la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigida a elevar el nivel de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo”.

Este objetivo “se llevará a cabo por medio de las normas reglamentarias y de las actuaciones administrativas que correspondan”, con el fin de “promover la integración eficaz de la prevención de riesgos laborales en el sistema de gestión de la empresa”. La política en materia de seguridad y salud en el trabajo, tendrá en cuenta “las necesidades y dificultades específicas de las pequeñas y medianas empresas". A tal efecto, "en el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general en materia de prevención de riesgos laborales deberá incorporarse un informe sobre su aplicación en las pequeñas y medianas empresas que incluirá, en su caso, las medidas particulares que para éstas se contemplen”.

Pero ¿Qué se entiende en España por prevención de riesgos laborales? El art. 4 de la normativa antes referenciada, define la “prevención” como “el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo”. En cuanto al  “riesgo laboral”, lo acota como “la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo". Igualmente, se consideran “daños derivados del trabajo”, a las "enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo".

Asimismo, los procesos, actividades, operaciones, equipos o productos “potencialmente peligrosos”, son “aquéllos que, en ausencia de medidas preventivas específicas, originen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores que los desarrollan o utilizan”; “equipo de trabajo” a “cualquier máquina, aparato, instrumento o instalación utilizada en el trabajo”; y “condición de trabajo” cualquier característica del mismo que “pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador”. 

Según Almansa, en España, además de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, la legislación básica se compone del Real Decreto 1/1995, de 24 de marzo, Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto 2065/1974, Ley General de la Seguridad Social. También, es necesario incorporar a este compendio el Real Decreto 5/2000, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social Obligaciones y responsabilidad del empresario, la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, y la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal.

Finalmente, tampoco se deben olvidar los artículos 1902 (el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado) y 1903 (la obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder), en relación con el artículo 1101 (quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas), del Código Civil español.

A continuación, por si es de interés, te dejo un vídeo, subido a Youtube por Digital Costa del Sol TV, donde el periodista mantiene una conversación con Antonio Almansa, sacerca de su trayectoria profesional y personal (Fuente de la imagen: pixabay).

Regulación de la prestación por desempleo

La prestación por desempleo actualmente se regula en mi país en el Real Decreto legislativo 8/2015. de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (SS). El martes, diez de enero de 2017, estuve asistiendo a una ponencia sobre las prestaciones por desempleo, impartida por Ignacio de los Riscos, definiendo desempleo como la situación en la que se encuentran aquellas personas que “pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida su jornada ordinaria de trabajo”. Coincido con el ponente en la importancia que, al menos en el ordenamiento jurídico español, se le da al desempleo, recogiéndolo los padres de la Constitución Española (CE) en el artículo 41: “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo”.

La normativa específica que reglamenta la protección por desempleo se contiene en los artículos 262 a 292, que conforma el Título III del Real Decreto antes referenciado. Para de los Riscos, las notas características del desempleo son la capacidad para trabajar, la voluntariedad, la existencia de empleo anterior y la pérdida del salario. En relación a la capacidad para el trabajo, la normativa dictamina “los que pudiendo trabajar” pierden su empleo, es decir, se encuentran excluidos los incapacitados física o psíquicamente y los que por ministerio de la Ley no pueden trabajar, como los menores. En cuanto a la voluntariedad, el ordenamiento jurídico laboral se describe “los que queriendo trabajar”, implicando la incompatibilidad de la prestación con las personas que no quieren trabajar, lo que a su vez implica que éstas últimas no tienen derecho a desempleo, al no encontrarse en situación legal de desempleo aquéllos que cesen voluntariamente en su empleo.

Igualmente, para tener derecho al desempleo es necesario haber tenido un empleo previo, no incluyéndose en ese cómputo al parado inicial, persona que nunca ha trabajado, cuya protección se instrumenta a través de las medidas de fomento del empleo. Posteriormente, la pérdida de salario realmente es el objeto de la protección, es decir, proporcionar al trabajador o trabajadora una prestación sustitutoria de las rentas salariales dejadas de percibir total o parcialmente. Por todo lo anterior, según se recoge en el art. 267 del RD, se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores a los que se les extinga la relación laboral por despido, muerte, jubilación, incapacidad, extinción del contrato por causas objetivas, expiración del tiempo convenido… cuando se suspenda el contrato por el empresario (art. 47 ET), por resolución judicial, por decisión trabajadoras víctimas violencia de género, reducción temporal jornada o inactividad trabajadores fijos discontinuos, entre otras causas.

Finalmente, la acción protectora viene recogida en el art. 263 del RD, donde, según Ignacio, se estructura la protección por desempleo en torno a dos niveles, ambos de carácter público y obligatorio. El primer estadio es el que conocemos como contributivo, que tiene el fin de proporcionar prestaciones sustitutorias de las rentas salariales dejadas de percibir, como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de jornada, comprendiendo la prestación desempleo y el abono de la aportación de la parte empresarial a las cotizaciones de la seguridad social durante la percepción de la prestación por desempleo[1]. El segundo nivel, complementario al contributivo, es el asistencial, que garantiza la protección a los trabajadores desempleados que se encuentren en algunos de los supuestos incluidos en el art. 274 RD, comprendiendo el subsidio por desempleo, el abono de la cotización a la SS correspondiente a la contingencia de jubilación[2] y el derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria y, en su caso, a las prestaciones familiares[3] (Fuente de la imagen: pixabay).

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[1]Excepto en los supuestos del art. 273.2 RD, (reducción de jornada o suspensión del contrato), que será la empresa la encargada de ingresar la aportación que corresponda. 

[2] Excepto lo previsto en el art. 280.2 RD. 

[3]Teniendo en cuenta que si se reside más de 90 días al año fuera de España, se perderá el derecho a la asistencia sanitaria.

Tirón de orejas en materia de despido

El miércoles once de enero de este año, asistí a una ponencia impartida por Francisco Vila Tierno, que trató del expediente de regulación de empleo en mi país y el procedimiento de despido colectivo en específico, entendiendo el ponente el despido colectivo como esa extinción de contratos derivada de la voluntad unilateral del empresario, donde concurren de forma simultánea dos notas esenciales: la causa inherente a la empresa y el número de trabajadores afectados[1]. El legislador español define el despido colectivo como la “extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, “en los supuestos en que en un periodo de noventa días tal extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores”. 

También, se entenderá despido colectivo a la "extinción de los contratos de trabajo que afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquélla se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas”. El art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y el RD 1483/2012 de 29 de octubre, modificado por la Ley 1/2014, regulan la tramitación del despido colectivo, siendo el E.R.E. el procedimiento administrativo que lo acompaña[2]. Te traslado todo lo anterior porque ayer me comentó Paco que ya le Unión Europea le tiró de la oreja a España respecto a la definición de despido colectivo que el ordenamiento jurídico laboral emplea. Efectivamente, la Sentencia en el asunto C-392/13 establece que” cuando un empresario tiene intención de efectuar despidos colectivos, debe consultar, en tiempo hábil, a los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo. 

Por despidos colectivos se entiende, entre otras cosas, los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados. La Directiva no se aplica a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos”. En su sentencia, el Tribunal de Justicia recordaba que, cuando una empresa incluye varias entidades, el centro de trabajo en el sentido de la Directiva es “la entidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido. En consecuencia, procede tomar en consideración el número de despidos efectuado en cada centro de trabajo de una misma empresa[3]”. 

El Tribunal de Justicia declaró que “infringe la Directiva una normativa nacional que introduce como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en la Directiva, cuando, de haberse utilizado como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos habrían debido calificarse de despido colectivo. Por tanto, la sustitución del término centro de trabajo por el de empresa sólo puede considerarse favorable a los trabajadores si dicho elemento es adicional y no implica el abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se alcanzaría el número de despidos exigido por la Directiva para aplicar la calificación de despido colectivo (Fuente de la imagen: pixabay).

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[1] STS 22/01/2008. 

[2] L regulación normativa se completa con la referencia al art. 124 LRJS y el art. 64 Ley 22/2003. 

[3] Sentencia de este mismo día Lyttle y otros (asunto C-182/13) y la sentencia de 30 de abril de 2015 USDAW y Wilson (asunto C-80/14, CP nº 47/15).

Suplicación en lo Social

El artículo 17 de la Ley de Regulación de la Jurisdicción Social en España (LRJS), dictamina que los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social, en los términos establecidos en las le­yes”. A partir de este reconocimiento general y amplio, la LRJS establece reglas específicas de legitimación en cada una de las modalidades procesales. Esta introducción viene a colación porque, en el marco de formación en materia de jurisdicción y práctica laboral, la tarde de ayer la pasé escuchando al Magistrado Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia en Málaga (España), Excmo. Sr. D. Javier Vela Torres, que conversó sobre los recursos en el proceso laboral, centrándose en el de suplicación, cuyos antecedentes se encuentran en los años cua­renta del siglo pasado[1]. 

Según los apuntes, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Demarcación y Planta Judicial introdujeron cambios muy importantes en la configuración del orden social de la jurisdicción[2]. En la actualidad, es un medio de impugnación extraordinario, diferente de la apelación, ya que sólo procede frente a resoluciones determinadas y por los motivos tasados legalmente. Los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) españoles, a través de la suplicación se limitan a la revisión de aspectos determinados de la resolución impugnada, no realizando un nuevo examen de los hechos, pruebas ni del De­recho aplicable (Fuente de la imagen: pixabay).

Respecto a su configuración legal, del artículo 190 de la LRJS se desprende el establecimiento de los órganos jurisdiccionales para cono­cer del recurso, los Tribunales Superiores de Justicia para revisar las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social de su circuns­cripción, quedando clara su configuración como un recurso devolutivo. También, nos encontramos ante un recurso extraordinario, dado que sólo serán objeto y motivo de recurso las resoluciones y por los motivos previstos en la Ley[3]. El procedimiento se encuadra en un sistema de única instancia y doble grado de jurisdicción, lo que supone que cuando el Juzgado de lo Social no resuelva el fondo del asunto por problemas procesales, el TSJ deberá de­volver las actuaciones de la instancia para su pronunciamiento[4].

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[1] El extinto Tribunal Central de Trabajo, junto con el Tribunal Superior, conocía de los recursos contra las resoluciones dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo . 

[2] Se crearon los Tribunales Superiores de Justicia que la LBPL configuró como órganos de suplicación y no de apelación, incidiendo en una disminución de la congestión producida en la etapa anterior y en una mayor agilidad judicial. 

[3] Lo que es coherente con el principio de celeridad, que no po¬dría garantizarse con una apertura indiscriminada de los recursos a la práctica totalidad de las resoluciones judiciales, que es compatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva. 

[4] Estableciendo una clara diferencia con el recurso de apelación, ya que, por su configuración legal, en el recurso de suplicación el TSJ no realiza un nuevo examen de los hechos, de las pruebas y del derecho aplicable, sino que se limita a aspectos concretos de la resolución impugnada, con alguna matización, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 LRJS que admite excepcionalmente la aportación de documentos nuevos de los comprendidos en el artículo 270 LEC o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Esencia y forma del contrato laboral

Emergió del archivo como si dispusiera de vida propia, buscando el roce con la mano y la curvatura de la mirada. No era otra cosa que la copia de mi primer contrato laboral, hace unas décadas, de ayudante de camarero. Supongo que ya entonces se necesitaba la firma de los padres o tutores, por lo de la minoría de edad. ¡Qué tiempos aquéllos! En Ronda trabajé algún que otro verano en un bar, supongo que el entonces típico contrato verbal a los aprendices, pero donde sí me hacían contrato por escrito era en San Sebastián. No hace mucho, en el marco de práctica laboral y de seguridad social, estuve en una ponencia sobre el contrato de trabajo en España, impartida por los profesores Lucía Martín Rivera y José Manuel Morales Ortega. Aprovechándome de las notas y apuntes, transcribo que en España el contrato de trabajo es un “acuerdo entre el empresario y el trabajador por el cual, el trabajador, de forma voluntaria se obliga a prestar personalmente determinados servicios por cuenta del empresario y bajo su dirección, a cambio de una retribución” (fuente de la imagen: pixabay). 

El contrato de trabajo se perfecciona por el mero consentimiento[1] y existe desde que el trabajador acuerda con el empresario prestar un servicio a cambio de una remuneración[2]. El objeto es el servicio que el trabajador se compromete a prestar y la remuneración o salario que va a percibir por el mismo. Dicho objeto ha de ser posible, ya que no pueden ser objeto del contrato las cosas o servicios imposibles, determinado en cuanto a su especie, operando como límites las normas legales y entre ellas lo dispuesto en el convenio colectivo, y lícito, en cuanto que no sea contrario a las leyes y a las buenas costumbres. El último elemento esencial lo constituye la causa, lícita y verdadera, entendiéndose el fin que se persigue con el contrato, contraprestación económica para el trabajador, que debe recibir, y prestación del servicio, para el empresario. La ausencia de estos elementos esenciales puede determinar su nulidad. Un contrato es nulo cuando es contrario a la ley o existe algún vicio insubsanable[3]. Será anulable, cuando el vicio de que adolece sea subsanable[4].

En relación a la forma del contrato de trabajo, la regla general en España es la libertad, por lo que puede ser escrito, verbal o supuesto, si bien, cada una de las partes puede exigir que el contrato se celebre por escrito durante el transcurso de la relación laboral. Lo anterior no quita que existan tipos de contrato en los que el legislador exige la forma escrita. Los contratos que forzosamente deben realizarse por escrito son los acogidos a medidas de fomento de empleo, los redactados para prácticas y para la formación y el aprendizaje, aquéllos para la realización de una obra o servicio determinado, los eventuales de duración superior a cuatro semanas, los de interinidad, los de a tiempo parcial, fijo periódico, fijos discontinuos y de relevo, los contratos de trabajos a distancia y los realizados a contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. La no formalización del contrato de trabajo por escrito cuando lo exija la ley, provoca la presunción de su celebración por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contra que confirme su carácter temporal.

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[1] Según el art. 1262 Código Civil español (CC), “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre el objeto y la causa que han de constituir el contrato”. 

[2] Si el consentimiento se presta por error, violencia, intimidación o dolo -vicios del consentimiento- el contrato será nulo arts. 1266, 1267, 1269 CC.

[3] Si afecta a los elementos o requisitos esenciales hablaríamos de nulidad total y en este caso el contrato se extingue, aunque las partes están obligadas a restituirse las cosas objeto del contrato, para evitar el enriquecimiento injusto de cualquiera de ellas, en este sentido el art. 9.2 ET reconoce el derecho a la retribución por los servicios prestados. 

[4] tener en cuenta que en materia de contrato de trabajo el principio que rige es el principio de conservación del negocio jurídico. nulidad parcial cuando haya una infracción del ordenamiento jurídico que no afecte a los elementos esenciales, sino a elementos accesorios del contrato, en estos casos el contrato permanecerá válido y en la parte afectada se sustituirán las cláusulas nulas con los preceptos jurídicos adecuados -art. 9.1 Estatuto de los Trabajadores (ET).

Pronosticando el futuro

En más de una ocasión en este sitio he nombrado a Clayton Christensen. Textos como “ADN innovador”, “Autónomo y autonomía” o “El reto disruptivo”, son buena prueba de ello. Esta mañana viene a colación nuevamente por el libro que he re-hojeado el fin de semana pasado y que escribió junto a Scott Anthony y Erik Roth, Seeing what's next: using the theories of innovation to predict industry change[1], que traducido con mi inglés de los Montes de Málaga es algo así como “Pronosticando el futuro: manejando las teorías sobre la innovación para prever los cambios en la empresa”.

Y es que, si no se tiene una bola de cristal mágica, es difícil esto de adivinar qué va a pasar en la empresa mañana y el resto de los días que devendrán. Por eso, los métodos predictivos que sean relativamente eficaces en sus predicciones son como oro en paño y los expertos en estas lides bastante apreciados por los que invierten, los que dirigen y los que comercializan. En ese sentido, Erik, Scott y el renombrado Clayton, en clave práctica, proponen una batería de exhortaciones para vaticinar el futuro de las empresas y de la tecnología como fruto de la interrelación de unas industrias con otras. 

A continuación te dejo una intervención de Scott Anthony en TEDxSingapore, sobre inspiración de la innovación, subida a Youtube por TEDx Talks (fuente de la imagen: pixabay).

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[1] Christensen, Clayton M.; Anthony, Scott D.; Roth, Erik A. Seeing what's next: using the theories of innovation to predict industry change. Harvard Business School Press. 2004.

Sopa de pan con hierbabuena para el alma

La instantánea que acompaña es de una maceta con hierbabuena y lavanda, regalo del viernes de unos amigos (Gracias) y que, irremediablemente, sus fragancias me transportaron a momentos de la niñez, cuando en los fríos inviernos serranos, la madre preparaba calentito caldo del cocido, con trozos de hogaza del día anterior y una hoja de hierbabuena, conocido el plato en mi ámbito territorial de actuación como "sopa de pan con hierbabuena" (Fuente de la imagen: elaboración propia).

Generalmente, en días anteriores se había preparado el cocido, con garbanzos, gallina, costilla salada y poco más (opcionalmente tocino, hueso, carne de cerdo…), extrayendo el caldo a guardar para los días posteriores. Luego, se procedía a incorporar más agua, para recuperar líquido y, creo, se le echaba la berza. En relación al caldo, además de la sopa de pan comentada, también solía mi madre utilizarlo en plan sopa de picadillo (trozos de jamón picado, huevo duro…).

En cuanto a la lavanda, recuerdo levemente su fragancia en las habitaciones interiores y en algún motivo decorativo. Dicen que es buena para trabajar la ansiedad y el estrés, además de remedio para cierta artritis, lumbalgias, jaquecas… También, desde antaño la planta se utiliza para la fabricación de perfumes, jabones y otros enjuagues aromáticos. A continuación te dejo un vídeo, subido a Youtube por Cocina con Carmen, con el proceso de elaboración de un caldo de pollo.

La Gota Malaya

Fuente de la imagen: pixabay

Según el Ordenamiento Jurídico español, la Jurisprudencia es esa doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo (TS) al “interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. ¿Puede considerarse la Jurisprudencia fuente material del Derecho en sentido informal? Estimo que sí, ya que de las corrientes establecidas en cada momento por el TS en los casos dirimidos, surgen pautas o reglas que hacen prosperar el Derecho. Por lo anterior, y en el caso de la Jurisprudencia de las causas suelo en mi país, entiendo que los órganos judiciales la están teniendo en cuenta con distinto acierto en su aplicación (Fuente de la imagen: Pixabay).

Pero hay algo más importante que esta mañana fría de sábado, me está dando vueltas en el coco: ¿Las sentencias firmes de los tribunales están para cumplirse? ¿Hay que cumplir lo que se dictamine en el Tribunal Superior Europeo de Justicia (TJUE)? Hace unos años, en las clases de Derecho sobre esta materia, los distintos profesores y profesoras que tuve la oportunidad de escuchar, lo dejaron muy claro por activa y por pasiva: lo dictaminado por el TJUE es de obligado cumplimiento (de lo obvio de la necesidad de aplicar la Ley, ejecutar las Sentencias... no voy a entrar).

Entonces, si el TJUE ha dejado claro que las cláusulas suelo no son conforme a ley, por qué las entidades financieras erre que erre, como el conejito de duracell, con la connivencia del legislativo, siguen empeñadas en otras artificiosas derivadas que les favorezcan, a pesar de la contundencia de las resoluciones. Se han materializado los temores que te avancé a principios de año en el texto “Cláusulas suelo cero”, acerca de que los bancos españoles estaban negociando en secreto con el PP y el PSOE un Decreto Ley que les allanara el camino sobremanera. Ayer fue aprobado por el Consejo de Ministros. Si quieres acceder al documento publicado en el BOE, clickea AQUÍ, para que destiles íntimamente tus conclusiones.

Será el resfriado que tengo, el frío que hace, la pesadez de la cena de anoche, la torta mental… pero estoy confundido, triste, desorientado… el caso es que empiezo a reflexionar por qué extremismos de distinto signo comienzan a surgir en distintas zonas del enfermo globo terráqueo. Parte de la sociedad, desesperada ante la incompetencia de sus mediocres representantes políticos, recurre a medidas extremas para resolver situaciones extremas. Deseo que el proceso febril que tengo sea el responsable de la, espero, burrada que he dicho, pero es que, en este momento, después de hojear el Decreto, no se me ocurre otra cosa. 

En fin. Así le va a este país. Ya ayer avanzaba FACUA que la norma “no establece sanciones para los que decidan no adherirse al sistema extrajudicial de reclamaciones ni para los que lo hagan pero se nieguen a devolver todo el dinero”. Coincido con los distintos medios que califican este instrumento de pantomima o cortina de humo, pero creo que no son otra cosa que otras típicas “maniobras de distracción y esparcimiento” a las que, desgraciadamente, tienen acostumbrado al pueblo español, de forma que, como la “gota malaya” (o gota china), vaya minando al personal afectado, destruyéndolo anímica e incluso físicamente. Pero la sociedad, como recientemente la de EEUU, a veces te sorprende (cuestión distinta es si la sorpresa, individualmente, te guste más o menos o que sus repercusiones sean aún más desastrosas, pero eso es otra historia).

Extinción créditos litigiosos por el deudor

Agradable charla telefónica la que mantuve ayer con Isabel, acerca de un tema financiero. Me recordó la amiga el derecho de retracto del deudor de un crédito litigioso que se ha cedido a un tercero, cuestión de la que recientemente fui consciente de su importancia, mientras asistía a la ponencia de Bartolomé, que te referencié en “Si el grifo no se abre, ni gota de agua”. Esta época de crisis que vivimos en mi país, ha posibilitado mercados financieros secundarios donde se ceden a terceros los créditos litigiosos por un valor muy inferior, para luego el nuevo acreedor reclamar al deudor el cien por ciento de la deuda.

Aprovechándome de la sapiencia de la amiga y de los apuntes, esta cesión generalmente no la tiene en cuenta el deudor porque puede pensar que no le afecta positivamente. Pero en España existe el derecho de retracto, mediante el cual ese deudor se encuentra totalmente legitimado a liquidar su deuda por el precio que ésta fue comprada, es decir, extinguir el crédito pagando el precio que el cesionario acordó con el cedente, junto a las costas que se hubiesen generado, así como los preceptivos intereses desde el día en que se compró la deuda litigiosa por el cesionario.

Y es que el artículo 1.535 del Código Civil Español (CC), es claro al respecto: “vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago”. Es decir, la cesión se tiene que registrar en el periodo de tramitación del litigio y los nueve días.

A tener en cuenta, según Isabel, que el deudor no puede hacer nada ante la cesión, pero eso no le quita el derecho a que se le notifique la operación. Una vez conocida la cesión de modo fehaciente, empieza a contar el plazo de nueve días del art. 1.535 CC, para interponer una demanda de retracto, donde se solicita la liquidación de la deuda por el importe de la cesión, más los intereses y costas que correspondan. Finalmente, una deuda es litigiosa cuando la contienda sobre su existencia y la cantidad que se debe, se desarrolla en sede judicial (fuente de la imagen: pixabay).

Zas en toda la boca

Preguntó el amigo Antonio qué era eso de “expresión manuscrita”, que referencié en el texto “Cláusulas suelo cero”. Por si es de tu interés, te traslado la respuesta que le di. Lo comentó en la misma sesión el ponente José Marquina Sánchez, si bien también lo he leído en un texto de la doctora Carmen Arija Soutillo, que lo explica muy bien. Aprovechándome de los apuntes y de la normativa española aplicable, en especial la “Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social”, básicamente es una medida de protección del consumidor de préstamos hipotecarios que por su especialidad son considerados como de “alto riesgo”.

El artículo 6 de la Ley 1/2013, instituye el fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos hipotecarios de la siguiente forma: “1. En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato”.

Igualmente, “2. los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquéllos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza; b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura· del riesgo de tipo de interés, o bien; c) que se concedan en una o varias divisas”. 

En síntesis, según los ponentes, los notarios deberán recabar de los contratantes de hipotecas multidivisas o hipotecas que contengan una cláusula suelo, o por ejemplo un swap tácito[1], “una expresión manuscrita del cliente en la que manifieste que ha sido advertido de los riesgos que sendas cláusulas comportan”. Cuando lo exponía José, se me escapó “Zas en toda la boca”, frase típica del Dr. Sheldon (de la serie The Big Bang Theory), es decir desconfianza total del legislador al trabajo de estos fedatarios públicos.

Según la distinta doctrina, este texto “representa el ataque más importante a la función pública del notario en los 150 años del Reglamento Notarial”. Parece que el objetivo del legislador no era otro que impedir las impugnaciones por falta de transparencia de estas controvertidas cláusulas, obteniendo del usuario una fehaciente prueba sobre su conocimiento. Pero en la práctica el cliente copia el texto y, como es de esperar, llegado el caso siempre lo negará (Fuente de la imagen: pixabay).

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[1] Cláusula que subrepticiamente incluye un elevado porcentaje a pagar por el cliente cuando amortiza anticipadamente el préstamo.

Triste y vergonzoso

Fuente de la imagen: stevepb en pixabay

Hace un año y algunos meses, en el texto ¿Publicidad descalza? te comentaba lo que, en el marco de la disciplina Deontología Jurídica, pregunté a Tomás: qué le parecía el anuncio de Casillas para la firma jurídica Arriaga Asociados. Según el medio de comunicación infolibre, había generado polémica entre el gremio de abogados y el propio sector publicitario (si quieres acceder a los titulares de la noticia, clickea AQUÍ), debido a que el spot protagonizado por el futbolista[1], tuvo que ser rectificado para que la emisión televisiva tuviese el visto bueno. También, apuntaba que el Código Deontológico (CD) de los abogados españoles ha prestado especial atención a la publicidad que pueden hacer estos profesionales, regulando con detalle los principios generales que informan las prácticas publicitarias de servicios jurídicos así como los límites deontológicos de dicha publicidad y la prohibición de competencia desleal. 

Por lo que se ve, el bufete sigue utilizando en su publicidad a la estrella del fútbol, aunque ahora camuflado con otras personas desconocidas. El propio art. 7.2 CD[2], así como el art. 25.2 del Estatuto de la Abogacía Española, EGAE, ofrecen un elenco concreto de supuestos publicitarios que constituyen una práctica contraria a la dignidad de la profesión de abogado y, por ello, objeto infracción y sanción disciplinaria[3]. La clasificación concreta de supuestos publicitarios objeto de reproche viene constituida por algunos de los siguientes casos: no pueden publicitarse hechos, datos o situaciones que supongan revelación del secreto profesional, no puede afectar al principio de independencia, no puede consistir en promesas, no puede hacerse a través del listado de clientes satisfechos o casos llevados con éxito por el propio abogado, no puede suponer una incitación genérica o específica a pleito, etc. (Fuente de la imagen: stevepb en pixabay).

Asimismo, el art. 8 CD apunta como acto de competencia desleal la captación desleal de clientes, es decir, cuando se capta deslealmente a un cliente utilizando, directa o indirectamente, procedimientos publicitarios contrarios a la legislación sobre publicidad y a las disposiciones deontológicas de la abogacía, extendiéndose ese límite a cualquier práctica que suponga una captación directa o indirecta de clientela siempre que la misma atente contra la dignidad de las personas o la función social de la abogacía[4]. Apuntaba en clase Tomás, que la propia afirmación de un bufete sobre cualquier porcentaje de éxito, sea el 90% o el 1%, no debería consentirse deontológicamente, ya que es imposible verificar el dato estadístico por el consumidor que ve el anuncio ni por un supuesto e imparcial órgano de control de la publicidad, al deberse el despacho al secreto profesional, entre otras reservas y discreciones[5]. 

Igualmente, en “La industria del pleito”, reflexionaba acerca de esa actividad dirigida a la compra de pleitos a futuro, incitando obviamente a la litigación de los justiciables, fundamentalmente financiando la posibilidad de litigar de éstos cuando sus recursos económicos son escasos o por otras razones, a cambio de un precio, habitualmente fijado mediante el establecimiento del pacto de quota litis excesiva[6]. Igualmente, a través de la industria del pleito también puede pactarse la denominada redemptio litis[7] o compra completa del pleito asumiendo tanto el fracaso como el éxito que depare la demanda emprendida. No cabe duda que los programas basuras de la tele y la cantidad de querellas que sus participantes se plantean unos a otros, o las presumibles retribuciones por captación de clientela, son actividades expresamente recriminadas en el Código Deontológico de la Abogacía Española[8], encajando en lo que tristemente se conoce en otros países como la “industria del pleito"[9].

Todo el compendio anterior también viene a colación porque nuevamente surgen tristes y vergonzosas noticias relacionadas con reprobables prácticas del profesional de la abogacía. Ayer, FACUA advertía acerca de despachos de abogados españoles que llegan a quedarse con todo el dinero de la cláusula suelo (si quieres acceder a la noticia, clickea AQUÍ). Informa la organización de consumidores que, en relación a las reclamaciones por las cláusulas suelo en mi país, determinados bufetes de abogados incurren en prácticas nada transparentes o establecen condiciones desproporcionadas. Afirma, presentando pruebas, que hay “despachos que llegan a quedarse con todo el dinero recuperado y con las costas judiciales cuando el banco es condenado”, estableciendo en sus leoninos contratos que los usuarios les cedan “las costas judiciales en caso de que el banco sea condenado y además les cobran una elevada comisión por el dinero recuperado”. Si tuviera cerca a Tomás, le volvería a preguntar su parecer.

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[1] Que parece ser había emprendido acciones legales contra Bankia.

[2] Los arts. 7, 8 y 19 CD regulan el ámbito lícito de la publicidad de los abogados, los supuestos que constituyen vulneración de la deontología profesional, las prácticas de competencia desleal y la prohibición de pagos por captación de clientela. Según las ideas claves de la disciplina, es importante destacar que el objeto de la regulación deontológica de la publicidad persigue proteger varios principios que siempre han de informar las prácticas publicitarias que afecten al ejercicio profesional, esencialmente que dicha publicidad sea digna, leal y veraz de los servicios jurídicos ofertados, guardando siempre el oportuno respeto al principio fundamental de dignidad de las personas, y, en general, a la legislación existente en materia de publicidad y la defensa de la competencia y competencia desleal.

[3] conforme a lo dispuesto en los arts. 84 b) y k), 85 e) y g), y 87 EGAE.

[4] Por ejemplo, son prácticas de competencia desleal en el ejercicio de la abogacía los actos de confusión y engaño como no cobrar inicialmente, prometer éxito, incitar a pleitear, prácticas agresivas de promoción de servicios jurídicos que suponga un acoso, coacción o influencia indebida sobre la contraparte en el conflicto o pleito en concreto, actos de denigración de servicios jurídicos prestados por terceros o actos de violación del secreto profesional.

[5] Terminé preguntado al profesor si el 100% de casos de éxito a lo que alude Arriaga en su publicidad (no en la del spot, sino en su página web a la fecha de redacción de este post), por no hablar de la presumible difusión agresiva incitando a pleitear o la presencia del propio Casillas, que puede dar que pensar al consumidor que el famoso portero ha sido cliente del despacho en cualquiera de las especialidades que publicita en su página web, camina por el filo de la navaja de la vulneración de varios de los artículos del CD de la abogacía española.

[6] En muchos casos más del 60% del porcentaje de la suma ganada en pleito.

[7] López Huguet, María Luisa. La remuneración ilícita de los abogados en Roma (unirrevista: http://blogs.unir.net/4251-la-remuneracion-ilicita-de-los-abogados-en-roma. ültima vez visitada: 19/11/2015): “Pacto de redemptio litis: Consistía en que el abogado sustituía a su cliente en el resultado del proceso, asumiendo la condena si perdía y cobrando la sentencia si ganaba. Fue considerado el pacto más grave de todos, declarado nulo por Diocleciano (C.J. 4.35.20; D. 1.16.9.2) y prohibido definitivamente por Anastasio y Justiniano (c.J. 4.35.22; C.J. 4.35.23 pr.)”

[8] El artículo 19 del Código Deontológico prohíbe a los letrados pagar, exigir, o aceptar comisiones, ni ningún otro tipo de compensación a otro abogado, ni a ninguna otra persona por haberle enviado un cliente o recomendado a posibles clientes futuros.

[9] La industria del pleito damnifica tanto la dignidad de la defensa como el principio de integridad profesional en el ejercicio de la abogacía recogido en el artículo 4 del Código Deontológico, debido a que el objetivo del profesional que la utiliza esta práctica no es otro que inquirir pleitos y no reparar los intereses de su cliente, sometiendo el derecho de defensa a su propio interés económico.

Pérdida equipaje en un autobús

Comentó Carmen sus miedos a que se le despistaran las maletas cuando utilizaba un servicio de autobús. Lo primero que se me pasó por la cabeza, y así se lo dije: ¡Si viajas en el mismo autobús que las maletas, y uno mismo las ha colocado en el portaequipajes, pues difícil que te las roben ¿no?! Pero al momento caí en la cuenta que perfectamente, en las paradas del trayecto, un viajero podría confundirse y coger parte del equipaje que no le corresponde. ¿Entonces? Casi había olvidado la ponencia a la que asistí en diciembre del año pasado, sobre transporte de viajeros por carretera, impartida por Rafael Perea Ortega, que ya te referencié en “Recuerdos endonutados fluyendo a borbotones”. 

Aprovechándome de las notas, apuntaba el letrado que no existe en mi país normativa específica sobre el contrato de transporte de viajeros por carretera, pero a nivel de la Unión Europea (UE), se encuentra el Reglamento 181/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar. En esa normativa se establece que en los transportes en autobús y autocar, el transportista responderá de las obligaciones establecidas frente a los viajeros, en la medida en que éstas no se encuentren cubiertas íntegramente por el seguro obligatorio de viajeros, por el seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria o por cualquier otro seguro.

Centrándome en los recelos de la compañera, recordó Rafael que la vigilancia de los bultos de mano corresponderá al viajero al que acompañan, siendo de su cuenta los daños que éstos puedan sufrir mientras se encuentren a bordo del vehículo, salvo que se pruebe la responsabilidad de la empresa transportista. No obstante, para la relativa tranquilidad de Carmen, transcribir que el transportista será responsable de la posible pérdida o deterioro de los bultos de mano ocurrida en algún momento en que, con ocasión de una parada, todos los ocupantes hubieran abandonado el vehículo sin que, inmediatamente después, el conductor hubiera cerrado las puertas de acceso al mismo. 

Igualmente, el transportista será responsable de cuantos perjuicios a los viajeros puedan derivarse de su incumplimiento de las obligaciones y formalidades establecidas en la normativa, salvo que pruebe que dicho incumplimiento ha sido consecuencia de una actuación llevada a cabo sin su consentimiento por alguno de los usuarios o viajeros. En específico, por daños o pérdidas de los equipajes como consecuencia de accidentes deberá asumir 1.200 euros por pieza de equipaje, salvo otra estipulación de cuantía superior; y si no está dentro del ámbito de aplicación del Reglamento comunitario, 450 euros por maleta (Fuente de la imagen: pixabay).

Usando el pensamiento 2 x 2

En el texto que he re-hojeado el fin de semana pasado, The Power of the 2 x 2 Matrix: Using 2 x 2 Thinking to Solve Business Problems and Make Better Decisions[1], que traducido con mi ingles de los Montes de Málaga es algo así como “La fuerza de la matriz 2 x 2: usando el pensamiento 2 x 2 para resolver problemas en los negocios y tomar mejores decisiones”, escriben Alex Lowy y Phil Hood que los arquetipos son patrones profundos y recurrentes que nos ayudan a entender lo que está ocurriendo en el nivel observable de la superficie de la vida. 

El valor de los arquetipos reside en su aplicabilidad a la experiencia cotidiana, haciendo más misterioso lo interpretable y lo mundano como más esencial. Para los autores, generalmente los problemas organizativos son tratados de manera aislada, como si el ecosistema donde habitan careciera de trascendencia, tanto desde la óptica del entendimiento de las dificultades, como desde formar parte de la solución (Fuente de la imagen: pixabay).

Dado que la salida a los problemas empresariales o profesionales depende de la sinopsis lógica y reflexiva de las dos fuerzas opuestas que los generan, esos patrones profundos, en torno a la matriz 2 x 2, generan un marco idóneo para catalizar las soluciones adecuadas. Dentro de la rica tradición del pensamiento dialéctico, Alex y Phil explican el papel de la tensión dialéctica en el manejo y la resolución de problemas complejos, perfilándose una selección de más de cincuenta estructuras clásicas de 2 x 2.

Igualmente, proporcionan consejos y métodos para cada uno de los marcos configurados. El pensamiento 2 x 2 examina contextos enredados utilizando matrices que simbolizan un agregado determinado de trances, bretes, de intereses, procurando entender las circunstancias, captar configuración y orientación, volviéndose la tirantez o la rigidez, menos tirante o rígida, más entendible, conteniendo y reportando cuestiones e incógnitas trascendentes.

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[1] Alex Lowy y Phil Hood .The Power of the 2 x 2 Matrix: Using 2 x 2 Thinking to Solve Business Problems and Make Better Decisions. Editorial Jossey-Bass. 2004.

Leche, yemas, canela… y emociones

El postre que acompañó a la experiencia recogida en “Elegante toque”, natillas caseras, también quiero comentártelo, porque me transportó a instantes de la niñez y de la adolescencia, cuando mi madre lo cocinaba y colocaba encima una galleta de esas tipo “maría”. Y no es otra cosa que natillas caseras, realizadas por Teófilo (Gracias). En fin. Leche, yemas, canela… y emociones fluyendo a borbotones. Fuente de la imagen: elaboración propia.

El buen hombre preparó seis yemas de huevo, canela y azúcar al gusto, medio litro de leche y maicena (una cucharada). Cuando hierva la leche, echamos la canela (también se puede incorporar ralladura de limón). Combinados los sabores, se deja enfriar. En otro recipiente mezclamos el azúcar y la maicena, Luego incorporamos las yemas de huevo y batimos un poco hasta que las yemas se deshagan. Seguidamente, con parsimonia, se va añadiendo poco a poco la leche, removiendo continuamente. 

Misceláneos los elementos, calentamos durante diez o quince minutos, removiendo alguna que otra vez, hasta alcanzar la estructura propia de las natillas. Finalmente, distribuir la crema en copas o tazones, espolvorear un poco de canela (y si se quiere, poner encima una galleta) y enfriar en el frigorífico. A continuación te dejo un vídeo, subido a Youtube por “Las recetas tradicionales de cocina”.

Elegante toque

Cálido día el que pasé ayer, y eso que en Málaga (España) la temperatura no era seductora, soplando un viento racheado. Pero me confirieron algunos regalos pendientes con motivo de las fiestas pasadas, el cumple y todo eso. Si bien el agasajo más valioso fue la visita y la convivencia con personas queridas, esta mañana te voy a contar las sensaciones respecto del tinto crianza 2014 Ribera del Duero, Pago de los Capellanes, detalle de Teo (Gracias) y con el que nos deleitamos en el almuerzo.

De la bodega del mismo nombre, “Pago de los Capellanes”, elaborado con uva de la variedad Tempranillo, nos gustó ese rojo picota intenso a la vista, dejando escapar alguna que otra lágrima que recorrió parte del cristal que lo envolvía. Donde me extasié fue en la briosa, proporcionada y espléndida fragancia a frutas negras, armonizando con el efluvio de la madera francesa. Con dominio del tiempo, el aroma fue subyugando el paladar hasta someterlo definitivamente con un elegante, fresco y afrutado toque, orquestado por sus delicados taninos. 

A continuación te dejo un vídeo, subido a Youtube por UnitedCellarsUSA, con el cortometraje “Un año en la vida de Pago de los Capellanes”, dirigido por Javier Rodero, con música de Javier Rodero e imagen de Gina Ferrer, que obtuvo el Premio al Mejor Cortometraje en el Festival Oenovideo, 18e Festival International des films sur la vigne et le vin, 2011 (Fuente de la imagen que acompaña al texto: elaboración propia).

Cláusulas de integración

No ha pasado mucho tiempo desde que en “Recuerdos endonutados fluyendo a borbotones”, volvía a referenciar la experiencia profesional que hace unos años viví junto a ciento doce transportistas (ver “Parece que fue ayer” o “Ya no es su momento”). Pues bien, ayer me acordé de ellos cuando escuchaba a un grupo de empresarios reflexionar sobre la conveniencia o no de negociar nuevamente un contrato de distribución (Fuente de la imagen: pixabay).

En Transportistas Punta Paloma nos tocó en más de una ocasión renegociar (la última fue traumática por las consecuencias posteriores para algunos de los negociadores) un contrato de distribución sobre el que pivotaba el presente y el futuro de ciento doce familias. Y es que, en mi país, la distribución de productos ha registrado un gradual progreso, que ha transcurrido desde el tradicional transporte de mediados del siglo pasado, con alguna que otra carreta circulando por las calles, hasta la actualidad, donde conviven las últimas tecnologías con técnicas de optimización de la logística de distribución y nuevos sistemas de organización, colaboración, intermediación y marketing. 

Antes de seguir, expresar que no se debe confundir intermediación con distribución. Hace unos años, en Derecho, Beatriz Sáenz de Jubera Higuero me definió los contratos de intermediación como aquéllos donde el intermediario se obligaba a realizar negocios jurídicos por cuenta del principal, es decir, a realizar actos con relevancia jurídica para éste y frente a terceros (no meros actos materiales). Igualmente, Beatriz entendía por contrato de distribución, en sentido estricto y jurídico, como “aquel contrato por el que un empresario independiente dedica su establecimiento y su trabajo para colocar un producto o servicio en el mercado, bajo los signos distintivos del fabricante y con una presentación uniforme”. 

Asimismo, aprovechándome de los apuntes de la sesión a la que asistí el veinte de diciembre del año pasado, Sonsoles Jiménez Pérez, que ya te la referencié en “A vueltas con la distribución”, nos comentaba que “la celebración de un contrato de distribución, por su entidad y complejidad, puede comprender una serie organizada de actos temporalmente secuenciados”, lo que implica la inclusión de “cláusulas de integración”, a lo cláusulas de salvaguardia de los tratados de comercio, pero en este caso a modo de estipulaciones que califiquen al contrato como un acuerdo final de las partes, sujetando todos los extremos acordados.

Otro aspecto que Sonsoles consideró importante antes de la formalización de un contrato de distribución es la información que deban proporcionarse las partes, la cual garantizará que “el consentimiento se realiza con conocimiento de las condiciones del negocio que pretenden realizar, surgiendo los deberes de información y comportamiento leal. El carácter abierto e incompleto del contenido del contrato de distribución, la posible complejidad de los comportamientos contractuales, la dependencia funcional y el nivel de integración empresarial, hacen que las declaraciones y comportamientos de las partes tengan un papel muy importante en esta fase”.

Ayuda a la falta de liquidez

A principios de diciembre del año pasado, se publicó en el BOE de mi país el Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre, por el que se adoptaban medidas en el ámbito tributario, dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia social (si quieres acceder al documento, clickea AQUÍ). En el Preámbulo, el legislador expresaba que para consolidar el presunto crecimiento económico de la economía española, iniciado en 2013, se adoptaban "diversas medidas dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas”, que “guiarán a la economía española por una senda de crecimiento y creación de empleo", fines parece que compatibles con el cumplimiento de los “compromisos de consolidación fiscal alcanzados en el ámbito de la Unión Europea”. El caso es que estamos ante alteraciones legislativas que, en la mayoría de los casos, ya ni intentan enmascarar recortes o ajustes, ya sean reformas tributarias para incrementar la recaudación, actualización de coeficientes y alguna que otra acción de orden social, como la actualización de los topes y bases máximas de cotización a la Seguridad Social. En el ámbito tributario, como se esperaba, se modifica la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, introduciendo una serie de modificaciones (fuente de la imagen: pixabay).

Uno de los dolorosos ajustes que va a sufrir el de siempre, es la eliminación de los aplazamientos o fraccionamientos de las siguientes deudas tributarias: “a) Aquéllas cuya exacción se realice por medio de efectos timbrados. b) Las correspondientes a obligaciones tributarias que deban cumplir el retenedor o el obligado a realizar ingresos a cuenta. c) En caso de concurso del obligado tributario, las que, de acuerdo con la legislación concursal, tengan la consideración de créditos contra la masa. d) Las resultantes de la ejecución de decisiones de recuperación de ayudas de Estado reguladas en el título VII de esta Ley. e) Las resultantes de la ejecución de resoluciones firmes total o parcialmente desestimatorias dictadas en un recurso o reclamación económico-administrativa o en un recurso contencioso-administrativo que previamente hayan sido objeto de suspensión durante la tramitación de dichos recursos o reclamaciones. f) Las derivadas de tributos que deban ser legalmente repercutidos salvo que se justifique debidamente que las cuotas repercutidas no han sido efectivamente pagadas. g) Las correspondientes a obligaciones tributarias que deba cumplir el obligado a realizar pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades. Las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento a que se refieren los distintos párrafos de este apartado serán objeto de inadmisión”.

Te comento lo anterior, porque Javier García, CEO de Gedesco, me ha enviado una, a priori, interesante guía que ha elaborado su organización, para entender los últimos cambios aprobados por el Gobierno español, referentes al aplazamiento del pago del IVA y otros impuestos (Gracias). Coincido con Javier en que “las nuevas pautas han pillado por sorpresa a una gran mayoría de colectivos, que no contemplaban un cambio tan radical en la norma”. El documento redactado por Gedesco se centra en la eliminación del aplazamiento del pago del IVA, señalando las sensibles situaciones financieras, falta de liquidez, que, coyuntural o estructuralmente, viven las pymes en general y los autónomos en específico en esta crisis que nos ahoga. Asimismo, observa lo ineficaz de otras medidas legislativas, como el IVA de caja. La válvula de escape del aplazamiento que tenía el empresario, y que de alguna forma mitigaba el diferimiento de los cobros a sus clientes, puede saltar por los aires con este Real Decreto. No obstante, siendo justos hay que decir que la puerta puede no cerrarse del todo si se mantiene la posibilidad de fraccionamiento o aplazamiento siempre que se justifique el no cobro de las facturas emitidas. Igualmente, parece que se está cocinando una Orden Ministerial que incluya excepcionalidades y permita a las Pymes y autónomos diferir el pago del IVA hasta un tiempo y un valor económico máximo.

Según el documento remitido por Javier, una de las alternativas a este nuevo apretón de la “bota de hierro” de la fiscalización en el pescuezo del autónomo español, podría ser el factoring, figura tradicional de financiación que recientemente me refrescó Bartolomé Cantarero Martínez (ver “Si el grifo no se abre, ni gota de agua”) y que no deja de ser una fórmula financiera para obtener liquidez, al permitir a la empresa “cobrar la factura en el momento de su emisión, independientemente de cuándo pague su cliente”, solventando el desequilibrio de la gestión de tesorería. En cuanto al factoring, según datos de la Asociación Española de Factoring, facilitados por Gedesco en su guía, en 2015 se realizaron en España operaciones bajo esta modalidad por valor de 58.750 millones de euros, registrándose un incremento del 4% respecto al ejercicio financiero anterior. Para la organización, la explicación de este aumento se encuentra precisamente en las ventajas que la solución aporta “en favor del equilibrio de caja”, consolidándose y extendiéndose su uso “más allá de límites al aplazamiento del IVA u otras cuestiones que puedan afectar, en general, a la liquidez de las empresas españolas”.

Mandato suficiente

Las recientes lluvias que se han registrado en mi ámbito territorial de actuación (Málaga, España), además de poner a trabajar a los servicios técnicos de reformas y a las compañías de seguros, en algunos casos han propiciado el afloramiento de vicios y defectos de construcción. Ayer estuve escuchando a un grupo de vecinos de un edificio en régimen de propiedad horizontal. Uno de los participantes se quedó extrañado ante la respuesta afirmativa que di a una de las consultas que hicieron, relativa a si las comunidades de propietarios se encontraban legitimadas para demandar por daños en elementos privativos. El desconcierto del propietario venía a cuento porque su abogado le había dicho lo contrario.

Igual yo, con el ordenamiento jurídico en materia de propiedad horizontal incrustado en la cabeza, le hubiera contestado lo mismo, pero jugaba con ventaja, puesto que no hace mucho, el treinta de noviembre del año pasado, asistí a una ponencia, impartida por Cristóbal Carnero Varo, sobre la reciente jurisprudencia en cuestiones procesales y civiles de responsabilidad civil por defectos constructivos. Queda claro que los propietarios de viviendas y locales de un edificio en régimen de Propiedad Horizontal se encuentran legitimados para accionar en relación a los vicios constructivos de sus elementos comunes. También, los vicios exteriorizados en zonas comunes, respecto a los que son titulares en una cuota indivisa. Pero en la actualidad, el presidente de la comunidad, en determinadas circunstancias, también se encuentra investido de "mandato suficiente" para defender los intereses de los propietarios particulares. Te lo cuento brevemente a continuación (Fuente de la imagen: pixabay).

Y es que, en relación a la legitimidad de las comunidades de propietarios, a través de la persona de su Presidente, para accionar por vicios exteriorizados en elementos privativos, para Cristóbal, la jurisprudencia ha evolucionado desde la posición de no tener legitimidad, a posturas intermedias del ejercicio de la representación, siempre que el origen del vicio radicase en un elemento común, de manera que el elemento privativo padeciese los efectos colaterales de la patología detectada en el elemento común. Sin embargo, actualmente, incluso llega a admitirse que las Comunidades de Propietarios puedan emprender acción por vicios constructivos en supuestos en los que, “aún no detectándose vicios en elementos comunes, estos vicios sí afectasen a un gran número de viviendas y locales”.

Valiéndome de los apuntes, Carnero orientó que la actual doctrina del Tribunal Supremo (TS), extiende las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, siempre que estos vicios se exterioricen y no exista oposición expresa por parte de los titulares de dichos elementos privativos, debido a las “peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios” y porque los Presidentes “están investidos de mandato suficiente para defender en juicio o fuera de él" los “intereses complejos”, es decir, tanto los “generales”, como los de los propietarios en particular, del colectivo que representan”. De lo anterior se deduce que el constructor demandado no podrá oponer la titularidad privada del elemento afectado, como motivo de oposición al ejercicio de la acción por parte de la comunidad de propietarios.

Otro aspecto o argumento que consideré interesante en la exposición de Cristóbal, fue la invocación de la inseparabilidad de los elementos comunes y privativos por parte del TS: “la Comunidad puede abarcar en la reclamación por vicios tanto en elementos comunes como en lo privativos en atención a las notas de inseparabilidad de ambos elementos, coexistencia y unidad arquitectónica y jurídica, o bien por la interdependencia o carácter accesorio, en suma, de los elementos comunes respecto a los privativos”. Igualmente, no puede quedar “reducida la posibilidad de actuación de la Comunidad como tal a dichos elementos comunes, cuando el Art. 13.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, autoriza a tomar las medidas convenientes o necesarias para el interés general o el mejor servicio común, entre los cuales cabe incluir primeramente la referida a los elementos comunes y ampliarla después a las que afecten a elementos privativos”. 

Finalmente, a la pregunta de dónde se encuentra el límite a estas acciones, la respuesta la encuentra Carnero en la Sentencia del TS de 30 de Abril de 2008, en el caso en el que “el ejercicio de la acción pueda implicar, por las singularidades del caso, la pérdida o grave afectación del propio elemento privativo cuando los propietarios afectados están ausentes del pleito y, por tanto, no han podido mostrar su conformidad y ratificación o, en su caso, oposición, a dicha afectación o privación de sus derechos dominicales”. Por lo anterior, habrá de reflexionarse acerca de si la acción puede perjudicar a los elementos privativos y, caso de que así fuera, “la Comunidad deberá contar con la autorización expresa de los propietarios que se pudieran ver afectados en sus derechos” dominicales o, en su caso, traerles al procedimiento como coactores, o incluso como demandados, en este último supuesto para que soporten el resultado del pleito en aquello que les pudiera perjudicar"[1].

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[1] Sentencia de la Sala 1ª de 13 de Diciembre de 2007, en la que se reconoce la acción de la Comunidad sobre elementos privativos “salvo oposición expresa de los propietarios de estos últimos” y la Sentencia Sala 1ª del TS, 14 Diciembre 2007, en la que se condiciona tal ejercicio de acción sobre elementos privativos, “cuando los propietarios correspondientes le autoricen a ello”, posición que también adopta la mas reciente Sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 30 de Abril de 2008.