Armonización modelos de protección de datos

Invitado por Marcelo (Gracias), estuve asistiendo a una vídeo-mesa-redonda sobre la protección de datos en los estados hispanoamericanos. Y es que en el verano pasado, estuvimos comentando la necesidad de que se establecieran unos patrones o modelos en materia de protección de datos de carácter personal para los países iberoamericanos. ¡Hete aquí! que leyó el texto que edité en el “Sitio Protección de Datos”, titulado “Estándares para los estados Iberoamericanos”, donde difundía la noticia de la aprobación por unanimidad de todas las entidades integrantes de la Red Iberoamericana de Protección de Datos (RIPD), y presentación oficial de los llamados ‘Estándares de Protección de Datos para los Estados Iberoamericanos’, resultado de una pretensión largamente anhelada por la RIPD para dotarse de unas directrices que sirvan de referencia a futuras regulaciones o para la revisión de las ya vigentes, contribuyendo a la armonización de unos esquemas regulatorios que deben hacer frente a los desafíos derivados de la rápida evolución tecnológica. 

Según los redactores del documento, “los Estándares Iberoamericanos se constituyen en un conjunto de directrices orientadoras que contribuyen a la emisión de iniciativas regulatorias de protección de datos personales en la región iberoamericana de aquellos países que aún no cuentan con estos ordenamientos, o en su caso, sirvan como referente para la modernización y actualización de las legislaciones existentes”. El texto aprobado intenta dar respuesta a uno de los ejes de la estrategia acordada por la RIPD en noviembre de 2016 en Montevideo, plasmada en el documento “RIPD 2020”, consistente en “impulsar y contribuir al fortalecimiento y adecuación de los procesos regulatorios en la región, mediante la elaboración de directrices que sirvan de parámetro para futuras regulaciones o para la revisión de las existentes”. También, se pretende dar cumplimiento a uno de los acuerdos adoptados en la XXV Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, celebrada el 28 y 29 de octubre de 2016 en Colombia, relacionado con solicitar a la Red la elaboración de una propuesta para la cooperación efectiva relacionada con la protección de datos personales y la privacidad.

Entre los objetivos de los Estándares Iberoamericanos, se encuentran el establecimiento de un conjunto de principios y derechos comunes de protección de datos personales, que los Estados Iberoamericanos puedan adoptar y desarrollar en su legislación nacional, con la finalidad de contar con reglas homogéneas en la región; garantizar el efectivo ejercicio y tutela del derecho a la protección de datos personales de cualquier persona física en los Estados Iberoamericanos, mediante el establecimiento de reglas comunes que aseguren el debido tratamiento de sus datos personales; facilitar el flujo de los datos personales entre los Estados Iberoamericanos y más allá de sus fronteras, con la finalidad de coadyuvar al crecimiento económico y social de la región; y favorecer la cooperación internacional entre las autoridades de control de los Estados Iberoamericanos, con otras autoridades de control no pertenecientes a la región y autoridades y organismos internacionales en la materia. Si quieres acceder al documento completo, cortesía de la AEPD, clickea el siguiente texto: Estándares de Protección de Datos para los Estados Iberoamericanos (Fuente de la imagen: pixabay).

¿Consuelo de tonto?

El artículo 5.5 de la Ley española 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCCC), establece que “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”. Asimismo, el artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), añade “a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.”

Te he transcrito lo anterior porque ayer escuchaba a Carlos y Antonio reflexionar sobre la doctrina del Tribunal Supremo español (TS) respecto a este requisito o control de transparencia en las condiciones generales de contratación, necesario para que en la contratación, se permita al consumidor identificar las clausulas que pueden ser objeto de controversia. Pero lo que me chocó es que todos estos controles para determinar si una clausula es abusiva o no y, en su caso, su anulabilidad o nulidad contractual, sólo es aplicable a los consumidores. ¿Y el pequeño empresario, micropyme, profesional, autónomo…? Pregunté. Me remitieron a la Sentencia núm. 367/2016, de 3 de junio, donde el máximo órgano observa que “el control de transparencia no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor”. Según el TS “este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de la Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación". 

Apunta el TS el art. 4.2 de la Directiva reseñada, el cual “conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor”. Para el TS, “ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores”.

Aunque fuera "consuelo de tonto", me reconfortó que no todos los miembros del TS, que conformaron la Sentencia 367/2016, estuvieron de acuerdo, existiendo un voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, que en su expositivo SEGUNDO, después de citar al profesor Diez-Picazo, apunta que “no puede desconocerse la relevancia que ha adquirido, cada vez más presente, el ideal de la transparencia en la convivencia social y, por ende, en la progresiva evolución jurídica de la misma. Importancia que no solo se manifiesta en el actual entendimiento de nuestra organización política, en el correcto funcionamiento de los poderes públicos y de la propia Administración, sino también y, sobre todo, en el seno de los valores y convicciones que la sociedad reclama para que se realice el ideal de lo justo. Este ideal de lo justo está ya encarnado en la noción jurídica de transparencia como germen del cambio social y de la evolución que lo acompaña. De ahí la necesidad de atenderlo en todos aquellos ámbitos de la interpretación y aplicación normativa sobre los que irremediablemente ya incide. También, claro está, con relación a la contratación entre empresarios bajo condiciones generales”.

Asimismo, destaca el ponente del voto particular, que “desde la propia concreción técnica de la transparencia (comprensibilidad real del clausulado), bien como vertiente del propio control de abusividad, o bien como elemento del control de incorporación”, su extensión a la contratación entre empresarios “no puede ser objetada desde parámetros de la legislación general civil o mercantil, donde dicho control, responda a una u otra naturaleza, no tiene cobertura o anclaje conceptual posible. Como tampoco puede ser objetada pretendiendo una asimilación simplificadora entre los conceptos de transparencia y abusividad, es decir, confundiendo lo que es la calificación de la cláusula, esto es, su declaración como abusiva, con lo que es el objeto de dicha calificación, es decir, el enjuiciamiento de su comprensibilidad real por el adherente, con independencia de que además se requiera de otro elemento, como sostienen los partidarios de su reconducción al control de incorporación, es decir, que resulte perjudicial para los intereses del adherente a los efectos de su declaración de abusividad pues, en cualquier caso, la declaración de abusividad seguirá siendo una calificación jurídica diferenciable del enjuiciamiento, propiamente dicho, de la transparencia de la cláusula como cláusula comprensible para el adherente”.

En opinión del ponente, “la doctrina jurisprudencial de la Sala, relativa a la no aplicación del control de transparencia en la contratación entre empresarios o profesionales, desatiende el carácter informador del principio jurídico que se deriva del concepto normativo de transparencia, sin que dicha exclusión encuentre tampoco apoyo en la concreción técnica de las variantes que pueden configurar el control de legalidad de la misma (abusividad/incorporación). Por lo que dicha doctrina debe ser rectificada en el sentido de reconocer la aplicación del control de transparencia a la contratación entre empresarios”. Concluye que “no hay razones de fundamentación técnica que objeten la interpretación extensiva” de ese control. “Pero, sobre todo, no las hay en el plano axiológico y teleológico de la normativa objeto de la aplicación, esto es, la LCGC que, por una parte, sienta las bases de su aplicación en la reglamentación predispuesta y en la posición de inferioridad del adherente y, por la otra, justifica su regulación especial como una reacción contra el clausulado abusivo por ser injusto, (contrario a derecho) y, a su vez, por vulnerar los bienes jurídicos que deben ser tutelados en el tráfico patrimonial de la contratación bajo condiciones generales" (Fuente de la imagen: pixabay).

Solitarios emprendedores

Se suele entender por “lobo solitario” un perfil de terrorista que actúa por su cuenta (también, una localidad de Estados Unidos: Lone Wolf). Pues bien, el fin de semana pasado, exporté ese término a los negocios, mientras re-hojeaba el texto de Bruce Judson, Go it Alone!: Do what you do best, let others do the rest[1], que traducido con mi inglés de los Montes de Málaga es algo así como “¡Ir por libre!: Haz lo que mejor sabes hacer, deja que otros hagan el resto”. Entiende el autor “solitario” como un enfoque diferente, en plan ermitaño diría, de algunos de los nuevos emprendimientos, que se promueven al abrigo de la actual infraestructura tecnológica disponible, la cual posibilita sobremanera comenzar fácilmente mi propio negocio y hacer lo que mejor sé hacer.

De entrada, Bruce desecha de plano la sabiduría convencional, razonando que no necesito disponer, primero, y generar, después, recursos financieros sin fin y contar con un equipo de colaboradores antes de iniciar mi sustancial negocio. Igualmente, cuestiona eso de que, como emprendedor o empresario, deba estar siempre en “modo riesgoso”, en el sentido de hacer del riesgo como parte esencial de mi vida. Al riesgo no hay que tenerle miedo, pero sí respeto y, siempre que sea posible, reducirlo o evitarlo, por lo que debo hacer todo lo posible para limitar o atenuar el coste del conjetural fracaso. Me sugiere el autor dos tácticas: reducir el riego centrándome en los clientes que pagan y evitar sacrificar el proyecto empresarial en aras de un éxito financiero a corto plazo.

Judson presenta varios ejemplos acerca de los beneficios de la externalización, de empresas que tuvieron éxito en actividades altamente competitivas, usando la invención estratégica y relativamente pocos empleados. Aporta también el término “negocios a escala”, proyectos empresariales que pueden crecer con relativa facilidad sin la necesidad de contratar en el corto plazo mucha plantilla. En síntesis, el libro pretende abordar muchas de las cuestiones troncales a las que se enfrentan los futuros emprendedores, con respuestas más o menos pormenorizadas que surgen de la propia experiencia del autor y de las de otros. A continuación te dejo una semblanza de la filosofía del autor, alojada en Youtube cortesía de ThinkNP (Fuente de la imagen: pixabay).

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[1] Judson, Bruce. Go it Alone! : Do what you do best, let others do the rest. Editorial Collins. 2005.