Contratos Públicos: Poder Compartido

Fuente de la imagen: Retos Jurídicos de la IA en los desplazamientos (Velasco, 2024)

La Ley de Contratos del Sector Público de mi país nació con la idea de que el dinero de la ciudadanía se gaste de una manera más limpia y justa para todas las personas. Esta norma busca que las pequeñas empresas tengan más facilidades para trabajar con las administraciones y que las compras públicas sirvan para lograr fines sociales, como la igualdad entre mujeres y hombres o la ayuda a quienes tienen alguna discapacidad. La regulación también sirve para adaptar nuestras normas a lo que pide Europa, buscando que cada euro invertido rinda el máximo posible en beneficio de la sociedad. Pese a estos propósitos, el gobierno de Aragón consideró que algunas partes de la ley eran demasiado minuciosas y quitaban autonomía a las comunidades para decidir cómo organizarse. El Tribunal Constitucional tuvo que intervenir para decidir qué reglas deben ser iguales en toda España y cuáles pueden cambiar según la comunidad autónoma: El equilibrio competencial en la contratación pública (Velasco, 2021)[1]. Su decisión establece que el Estado tiene derecho a poner unas bases mínimas para que haya igualdad, pero no puede imponer detalles tan pequeños que ahoguen la capacidad de los gobiernos locales para tomar sus propias decisiones políticas. Debido a esta postura judicial, se protege tanto la unidad del mercado nacional como el derecho de cada territorio a gestionar sus propios recursos según su realidad particular.

Este fallo judicial del órgano jurídico que vela por el cumplimiento de la Constitución Española trajo beneficios directos para los profesionales que desean participar en concursos públicos. Gracias a la sentencia, si una empresa obtiene una clasificación para trabajar en una comunidad, ese reconocimiento debe servirle para presentarse en cualquier otro rincón del país, evitando que se pongan trabas injustas a la libre circulación de quienes trabajan. De igual manera, el Tribunal permitió que los ayuntamientos y diputaciones decidan libremente dónde publicar sus anuncios de contratación, ya sea en portales de sus comunidades autónomas o nacionales, eliminando la obligación de usar una vía exclusiva que existía antes. Igualmente, se anularon reglas muy rígidas sobre plazos y documentos técnicos que no eran necesarios para garantizar la transparencia y que complicaban la labor de las administraciones regionales. Se mantuvo la obligación de que los contratos incluyan cláusulas para incentivar el empleo de calidad o el respeto al medio ambiente, aunque ahora hay más libertad para que cada autonomía adapte estos procesos a sus necesidades. El resultado fue un modelo de contratación supuestamente más equilibrado donde se respeta la ley nacional sin olvidar que cada comunidad autónoma tiene su propia voz y sus propias formas de servir a la población. Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] Velasco-Carretero, M. (2021). El equilibrio competencial en la contratación pública. Sitio iurepost. Visitado el 17/7/2026.

¿Más Transparencia, Mayor Eficiencia?

Fuente de la imagen: El sensible camino de las licitaciones (M. Velasco, 2006)

La normativa española sobre Contratos del Sector Público (M. Velasco, 2018)[1], buscaba regular cómo las entidades públicas adquieren bienes, servicios y obras, con la finalidad de garantizar la transparencia, la competencia justa y la eficiencia en el uso de los fondos públicos, asegurando que los contratos se adjudiquen a la oferta que representa la mejor relación calidad-precio. Surgió de la necesidad de adaptar el ordenamiento jurídico español a las directivas europeas de 2014, modernizando las reglas de contratación pública. Pretendía lograr varios objetivos, como aumentar la transparencia en todos los procedimientos de contratación pública; conseguir una mejor relación calidad-precio,  basándose en el precio más bajo, pero, también, en criterios cualitativos como aspectos medioambientales, sociales e innovadores; simplificar los trámites y reducir la burocracia para los licitadores, lo que facilita la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) y establecer normas más estrictas para combatir el fraude, el favoritismo y la corrupción, incluyendo el rechazo de ofertas "anormalmente bajas" que no cumplan con las obligaciones laborales, sociales o medioambientales. En su momento, una de las novedades fue la introducción y el fomento de la contratación electrónica, que se volvió obligatoria en los términos señalados en la ley, anticipándose a los plazos comunitarios. Además, se revisaron y ampliaron los criterios de adjudicación, permitiendo la inclusión de consideraciones sociales y medioambientales que estuvieran directamente vinculadas al objeto del contrato, lo que implicaba, por ejemplo, exigir certificados de gestión medioambiental o reservar contratos para centros especiales de empleo o empresas de inserción. Para facilitar el acceso de las PYMES a la contratación pública, la ley introdujo medidas específicas[2]. Igualmente, se activó el "procedimiento abierto simplificado", diseñado para ser ágil, reducir las cargas administrativas y permitir que los contratos se adjudicaran rápidamente, sin renunciar a la necesaria publicidad y transparencia. 

En este procedimiento, se simplificaron los trámites, como la presentación de la documentación en un solo sobre o la no exigencia de garantía provisional. Se suprimió la posibilidad de utilizar el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, un cambio que buscaba, precisamente, aumentar la transparencia. En cuanto a los tipos de contratos, la ley mantuvo figuras como los contratos de obras, suministros y servicios, pero introdujo la figura de la concesión de servicios, que sustituyó al contrato de gestión de servicio público, y la asociación para la innovación, destinada al desarrollo y adquisición de productos, servicios u obras innovadoras que no estuvieran disponibles en el mercado. Asimismo, se intentó reforzar los mecanismos de supervisión y control, ampliando el ámbito del recurso especial en materia de contratación, que permitía impugnar decisiones de contratación, cubriendo contratos de mayor valor y no solamente aquéllos sujetos a regulación armonizada, estableciéndose órganos de consulta, como puede ser la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, y creando la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, encargada de aprobar la Estrategia Nacional de Contratación Pública. Para las empresas, es necesario que conozcan que deben acreditar su capacidad de obrar y su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, estableciéndose el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público como un medio para acreditar estas condiciones, facilitando y agilizando el proceso. Concluyendo, la normativa pretendía ser un marco robusto para la contratación pública en España, impulsando la transparencia, la eficiencia, la calidad y la inclusión, al tiempo que supuestamente combatía el fraude y fomentaba la participación de un mayor número de empresas, especialmente las PYMES. Fuente de la información: normativa de aplicación y texto referenciado. Fuente de la imagen: "El sensible camino de las licitaciones" (M. Velasco, 2006), mvc archivo propio.

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[1] Velasco-Carretero, Manuel (2018). Ley de Contratos del Sector Público español. Sitio Gestión Empresarial. Visitado el 10/9/2025.

[2] Como la obligación de dividir los contratos en lotes siempre que la naturaleza o el objeto lo permitieran, salvo justificación expresa.

Cláusulas espejo para los productos importados

Fuente de la imagen: archivo propio

Siguiendo la doctrina recogida en el sitio de contratos concord, Understanding the Mirror Image Rule: Common Law Basics[1], en el derecho de contratos, se entiende la regla del espejo, (mirror image rule), como esos requisitos de aceptación inequívoca y absoluta, contenidos en las denominadas “cláusulas espejo”, donde se establece que una oferta o propuesta debe aceptarse exactamente sin modificaciones. Caso que se intente aceptar la oferta en otros términos, obviamente genera una contraoferta, constituyendo, entonces, un rechazo de la oferta inicial u original. Estudiando el caso Hyde v Wrench[2], en el common law inglés se establecieron los conceptos de consenso ad idem, oferta, aceptación y contraoferta.

Informa el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de España (MAPyA), de las gestiones ante las instituciones europeas para que en las relaciones comerciales con terceros países se apliquen las denominadas "cláusulas espejo", implicando la exigencia a los productos importados las mismas condiciones de producción que rigen dentro de la Unión Europea (UE) para las producciones propias, en cuanto a seguridad alimentaria y preservación del medio ambiente, caminando hacia la reciprocidad para que la transición agroecológica tenga éxito y se mantenga la rentabilidad del sector agroalimentario comunitario[3]. Fuente de la información: doctrina consultada y MAPyA; fuente de la imagen: archivo propio.

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[1] Concord. Understanding the Mirror Image Rule: Common Law Basics. 2019. Sitio visitado el 13/11/2021.

[2] Llave Hyde. EWHC Ch J90. 1840. Caso de derecho contractual inglés sobre la cuestión de las contraofertas y su relación con las ofertas iniciales, donde se dictaminó que cualquier contraoferta cancela la oferta original.

[3] Apunta el MAPyA que la estrategia europea "De la Granja a la Mesa" fija unos estándares en las condiciones de producción que significan un compromiso en la lucha contra el cambio climático y la preservación del medio ambiente, siendo lógico que los productos que se importen deban cumplir las mismas condiciones.

Derechos de los inmigrantes digitales

Fuente de la imagen: geralt en pixabay

Si eres follower de este sitio sabes que en más de una ocasión he tratado la cuestión de las condiciones generales de contratación en mi país. Textos como “Confundido como el otrora novio”[1] o ¿Consuelo de tonto?[2] son prueba de ello. Pues bien, recientemente el Tribunal Supremo de mi país (TS), ha establecido en una sentencia que las compañías telefónicas deben facilitar al usuario, con carácter previo y por escrito, las condiciones generales de contratación cuando las mismas hayan sido solicitadas expresamente[3], aun tratándose de contrataciones realizadas de forma telefónica, y que pueden hacerlo tanto en forma papel como mediante sistemas de mensajería instantánea o correo electrónico[4]. Informa el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), de la exposición que hace el TS del Preámbulo del Real Decreto 899/2009[5] donde se insiste en la necesaria protección de los usuarios finales en los procesos de alta y en el catálogo de derechos del usuario.

Indican los magistrados que aun siendo notorio que hoy día se realizan múltiples contrataciones telefónicas o a distancia con remisión a páginas de internet para conocer las condiciones generales de contratación, también es cierto que existen usuarios de servicios de comunicaciones electrónicas de diversas características. Destaca la sentencia que si bien los usuarios conocidos como “nativos digitales”, que han crecido con la red y el progreso tecnológico[6], no acontece lo propio con los llamados “inmigrantes digitales”, es decir aquellos usuarios que han adquirido familiaridad con los sistemas digitales en su época adulta. Puede haber usuarios carentes en absoluto de habilidad o de medios para acceder a las condiciones generales publicadas de manera telemática[7]. Por tal razón[8], debe accederse a ello sin que altere la naturaleza del futuro contrato la precontratación a distancia o telefónica[9]. Fuente de la información: CGPJ. Fuente de la imagen: geralt en pixabay.

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Confundido como el otrora novio. 2017. Sitio visitado el 18/06/2021.

[2] Velasco Carretero, Manuel. ¿Consuelo de tonto? 2017. Sitio visitado el 18/06/2021.

[3] Consideran los magistrados que así debe interpretarse del artículo 12 de la Carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas aprobada por Real Decreto 899/2009, de 12 de mayo, y de otro, de lo previsto en los artículos 97 y 98 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por RDL 1/2007, de 16 de noviembre.

[4] La sentencia estima un recurso de la Junta de Andalucía contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia andaluz, de 22 de mayo de 2019, relativa a una serie de sanciones a la compañía Vodafone. El recurso ante el Supremo se refería solo a la infracción por no entregar por escrito las condiciones generales de contratación habiendo sido solicitadas, que el TSJ andaluz revocó y el Supremo repone. El TSJ andaluz vino a aceptar la argumentación de Vodafone sobre la falta de tipicidad de la conducta al entender que la contratación a distancia no exige facilitar al cliente/usuario la información por escrito si la pide.

[5] Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la Carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas

[6] Están totalmente familiarizados con la tecnología

[7] Recuerda el Supremo que “debe tenerse en consideración que cuando la norma dice "por escrito" tanto comprende el tradicional formato papel enviado a domicilio, como los más novedosos WhatsApp o cualquier otro sistema de mensajería instantánea, SMS, o un correo electrónico. De lo que se trata es de que si el usuario final demanda un texto escrito individualizado lo reciba”.

[8] Conforme a la previsión de la Carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas respecto a la facilitación por escrito de las condiciones generales de contratación previa a su celebración cuando es peticionada.

[9] Tal cual regula, con carácter general, el apartado sexto del artículo 98 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El caso de los suministros encargados a dedo

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En el sitio iurepost, texto "Presunta comisión de un delito de prevaricación"[1], referenciaba la información del Consejo General del Poder Judicial español (CGPJ), acerca de la condena de un Juzgado de lo Contencioso-administrativo[2] a una entidad administrativa y gestora local[3] a abonar una cantidad económica[4] a un particular que le había entregado una serie de bienes muebles sin un contrato de suministro ni presupuesto previo aceptado[5]. La Administración reconoció que recibió el suministro, pero alegó que no lo pagó porque el presupuesto no había sido aceptado previamente. El juez, sin embargo, estima el recurso a fin de evitar un enriquecimiento injusto por parte de la entidad, que había recibido los suministros y no los había pagado. El magistrado, debido a la forma en la que fue adquirido el suministro, ha ordenado en la sentencia la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal con el objetivo de que se practiquen las diligencias que considere necesarias para determinar si procede el ejercicio de la acción penal por la posible comisión de un delito de prevaricación cometido por el/los responsables del encargo de los suministros, sin perjuicio de otros en los que hubiesen podido incurrir. El juez advierte en la resolución que la parte recurrente “se ha beneficiado de una forma grosera de unos suministros encargados a dedo, sin presupuesto, contrato o formalidad alguna y, lo que es más grave, saltándose la normativa en materia de contratación, impidiendo que otras empresas pudiesen presentar sus propuestas, de modo que finalmente se encargasen los suministros a la que mejor oferta hiciese, con el consiguiente beneficio para los administrados y para las arcas públicas”. 

El magistrado destaca que “ni siquiera se ha tratado de eludir la aplicación de la normativa acudiendo a sucesivos contratos inferiores al mínimo legal para esquivar, en fraude de ley, la aplicación de la normativa contractual, sino que no se hizo contrato alguno, pese a que los suministros encargados han supuesto para el erario público cientos de miles de euros”. Por todo ello, concluye que procede deducir testimonio de particulares al Ministerio Fiscal por si, en el caso de que no se estimase prescrito, se pudiese apreciar la comisión de un delito de prevaricación. En el sitio iurepost, texto “Contratos de Servicios y de Suministros en la LCSP”[6], recogía la definición del legislador español de los contratos de suministros y de servicios en el marco de Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público español (LCSP)[7], entendiendo por contrato de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario[8]. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. En cuanto al contrato de concesión de servicios, es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio[9]. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional[10]. 

En cuanto a los contratos de suministros, son los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles[11]. El legislador considerará contratos de aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. También, los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando esta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos. Asimismo, los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada. Finalmente, se consideran contratos de suministros los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios[12]. Sin perjuicio de lo anterior respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables. A continuación te dejo un video tutorial sobre esta temática, perteneciente a la lista de reproducción sobre normas administrativas, alojada en el canal de Youtube. Fuente de la información: CGPJ y BOE. Fuente de la imagen: DGlodowska en pixabay.

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{1} Velasco Carretero, Manuel. Presunta comisión de un delito de prevaricación,. Sitio iurepost. 2021. Visitado el 15/01/2021. 

[2] Un Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Ourense. 

[3] Diputación Provincial de Ourense. 

[4] 193.093 euros. 

[5] Suministró bancos y marquesinas en 2011. 

[6] Velasco Carretero, Manuel. Contratos de Servicios y de Suministros en la LSCP,. Sitio iurepost. 2018. Visitado el 15/01/2021. 

[7] Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Publicado en: «BOE» núm. 272, de 09/11/2017. Entrada en vigor: 09/03/2018. 

[8] Art. 17 LSCP. 

[9] Art. 15 LSCP. 

[10] Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable. 

[11] Art. 16 LSCP. 

[12] Art. 16. B) LSCP.

Puesta en peligro de garantías laborales

Fuente de la imagen: archivo propio

Cambio de doctrina del Tribunal Supremo de mi país (TS) acerca de la limitación temporal de los contratos por obra y servicio determinado en función o armonía con la duración de la contrata. Informa el consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que la Sala de lo Social del TS ha modificado su doctrina y rechazado la limitación temporal de los contratos de trabajo en atención a los contratos mercantiles de las empresas. Y es que desde finales de los años 90, la jurisprudencia había venido admitiendo que el contrato por obra o servicio determinado pueda ajustar su duración a la de la contrata. Este criterio es abandonado por la sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada Excma. Sra. Dña. Mª Lourdes Arastey Sahún, adoptada por unanimidad por el pleno de la Sala. 

En la Sentencia 1.137/2020[1], el TS señala que quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio debe atender. La sentencia declara que resulta difícil seguir manteniendo que la empresa pueda apoyar la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales. Añade la sentencia que la automatización de esta contratación temporal, por el mero mecanismo del tipo de actividad, puede llevar a situaciones de puesta en peligro de las garantías buscadas por el Derecho de la Unión Europea[2]. Fuente de la información: CGPJ. Fuente de la imagen: archivo propio. 

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[1] Tribunal Supremo. Sala de lo Social PLENO Sentencia núm. 1.137/2020 Fecha de sentencia: 29/12/2020 Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA Número del procedimiento: 240/2018 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 16/12/2020 Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha Letrada de la Administración de Justicia: Sección 3ª. 

[2] Finalmente, recuerda que el legislador ha diseñado otros instrumentos para atender la variabilidad de las necesidades de la empresa y adoptar decisiones sobre la dimensión de la plantilla.

Pacta sunt servanda y los efectos de la COVID-19

Fuente de la imagen: stevepb en pixabay

En el Diccionario del español jurídico (DEJ)[1] se define “contrato” como ese pacto o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. El artículo 1254 del Código Civil español (CC) dice que “el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. Asimismo, “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”[2]. Por otro lado, pacta sunt servanda[3], recogido en el DEJ como principio fundamental consagrado en el CC[4], proveniente del derecho romano, pacta servanda sunt[5], si bien con precisas excepciones, ya sea del tipo pacta, quae turpem causam continet, not sunt observanda[6],  o pacta novissima servari oportere[7], entre otras. 

Trasladándonos a la actualidad, el hecho de que “los pactos deben cumplirse”, es un principio que se basa en la buena fe, recogido en la Convención de Viena[8] o en el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales[9]. Tampoco hay duda de que es uno de los más escrutados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que en algunas de sus sentencias[10] considera su prevalencia sobre otras disposiciones que puedan obligar a los Estados miembros que son parte en un determinado protocolo a incumplir las obligaciones que les incumben en relación con las otras partes contratantes, obligando a los Estados firmantes de un contrato a remover los obstáculos necesarios para cumplir con las obligaciones exigidas en el Derecho de la Unión[11]. 

Siguiendo con el DEJ, existe una excepción al principio para mitigar su rigor o compromiso, la cláusula rebus sic stantibus, que recientemente he comentado en el sitio iurepost, texto “Sociedad mercantil, rebus sic stantibus y COVID-19”, traducida apoyándome en Paulo, Cicerón o Séneca[12], y que viene a ser “estando así las cosas”, referencia a uno de los principios del Derecho que influye en las estipulaciones establecidas en los contratos, teniendo muy presente que cualquier alteración sustancial del contexto puede propiciar la modificación de las estipulaciones afectadas. En un reciente seminario web (webinar), organizado por la Universidad Udima, la experta Rut González Hernández[13] disertó sobre “Coronavirus y cumplimiento de los contratos”, centrándose en los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor[14]. A continuación inserto el vídeo de la ponencia, alojado en Youtube cortesía de UDIMA. Fuente de la imagen: stevepb en en pixabay.

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[1] https://dej.rae.es/ 

[2] Art. 1256 CC. 

[3] Lo pactado obliga 

[4] Arts. 1091, 1256 y 1258 CC. 

[5] “Los pactos deben observarse”. Paulo. Digesto, 12, 4, 5, 1. 

[6] “Los pactos que contienen causa ilícita no han de cumplirse”. Paulo. Digesto, 2, 14, 27, 4 

[7] “Los pactos más recientes han de cumplirse”. Código de Justiniano, 2, 3, 12 del año 230. 

[8] Art. 26 Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 1969. 

[9] Año 1986. 

[10] STJUE Sala Cuarta, de 12-1-2014, C-537/11 apartados 36-41. 

[11] Conclusiones del Abogado General de 10-2-2009, C-284, apartados 189-195. 

[12] Paulo: Digesto 45, 1, 140, 2. Cicerón: De officiis 1, 16.32..Séneca: De beneficiis 4, 34, 3 y 4. 

[13] Doctora en Derecho, profesora UDIMA. 

[14] La situación actual que vivimos es un acontecimiento ciertamente imprevisible y habrá que analizar hasta qué punto pueden aplicarse los efectos modificativos del caso fortuito.

"Webinando" nueva normativa contratos públicos

Fuente de la imagen: mvc archivo propio

Invitado por César (Gracias), la tarde del jueves la pasé asistiendo a un webinar, organizado por un bufete de letrados de ámbito nacional, donde se estuvo estudiando la Ley española 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público[1], por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo[2]. Para lograr este último objetivo se establece la obligación de los órganos de contratación de velar porque el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato. El legislador trata de diseñar un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas de los operadores económicos, y, por supuesto, a través de la prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismos. 

Aprovechándome de lo comentado en el vídeo-seminario y de la redacción del preámbulo de la norma, esta mañana quiero poner en valor el presunto esfuerzo del legislador para incluir consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo que podrán circunscribirse tanto en el diseño de los criterios de adjudicación, como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio, o como condiciones especiales de ejecución, si bien su introducción está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar[3]. En el ámbito medioambiental, se exigen certificados de gestión medioambiental a las empresas licitadoras, como condición de solvencia técnica, es decir, para acreditar la experiencia o el «buen hacer» de esa empresa en el ámbito de la protección del medio ambiente. Respecto de los temas sociales, se siguen regulando los contratos reservados a centros especiales de empleo o la posibilidad de reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, extendiéndose dicha reserva a las empresas de inserción y exigiéndoles a todas las entidades citadas que tengan en plantilla el porcentaje de trabajadores discapacitados que se establezca en su respectiva regulación. 

En el ámbito de la discapacidad, se recoge como causa de prohibición de contratar con las entidades del sector público el no cumplir el requisito de que al menos el dos por ciento de los empleados de las empresas de cincuenta o más trabajadores sean trabajadores con discapacidad[4].  En materia de derechos humanos, y en concreto, derechos laborales básicos de las personas trabajadoras y de los pequeños productores de países en vías de desarrollo, se introduce la posibilidad de que tanto los criterios de adjudicación como las condiciones especiales de ejecución incorporen aspectos sociales del proceso de producción y comercialización referidos a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato de que se trate, y en especial podrá exigirse que dicho proceso cumpla los principios de comercio justo[5]. En el ámbito de la innovación y desarrollo, con la idea de favorecer a las empresas más innovadoras, destaca especialmente la introducción del nuevo procedimiento de asociación para la innovación, el cual se ha previsto expresamente para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración. 

Se trata, por tanto, de supuestos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación. Y en relación a los programas de cumplimiento normativo o compliance, el artículo 72, donde se regula la competencia y procedimiento en relación a la prohibición de contratar, en el apartado 5 se establece que no procederá declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia[6]. Fuente de la información: contenido del webinar y BOE.

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[1] Publicado en: «BOE» núm. 272, de 09/11/2017. Entrada en vigor: 09/03/2018. Departamento: Jefatura del Estado. Referencia: BOE-A-2017-12902 

[2] las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. La normativa entra en vigor el nueve de marzo de 2018. De la que ya te informé en textos como “Sistema eficiente, transparente e íntegro”, "Informando a la UE sobre Contrata Pública" o el explícito "Contratos del Sector Público español". Incluso, en el sitio Compliance, traté la referencia que, en materia de programas de cumplimiento normativo, se hacía en la ley, texto “Compliance y Ley española de Contratos del Sector Público”, donde transcribía que los objetivos que inspiran la regulación contenida en la Ley son lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y conseguir una mejor relación calidad-precio. 

[3] En particular, en el caso de las condiciones especiales de ejecución, la Ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo que se listan en el artículo 202. 

[4] cuestión ya adelantada mediante la modificación del hasta ahora vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público 

[5] que establece la Resolución del Parlamento Europeo sobre comercio justo y desarrollo (2005/2245(INI)) en su apartado 2. 

[6] Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar por haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

Informando a la UE sobre Contrata Pública

Fuente de la imagen: mvc archivo propio

Si eres follower de este sitio, conoces mi interés por todo lo que rodea a la contratación pública en mi país[1].  En “Sistema eficiente, transparente e íntegro”[2] te referenciaba la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en España, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014[3]. El Ejecutivo español está trabajando en la aplicación de las nuevas obligaciones en materia de gobernanza en la contratación pública, que derivan de las nuevas directivas comunitarias de contratación y que se recogen en la Ley referenciada. Dentro de dichas obligaciones, cuenta con un papel destacado el deber de cada Estado Miembro de remitir a la Comisión Europea un Informe sobre su contratación pública referido al ejercicio de 2017. 

Pues bien, la tarde de ayer la pasé hojeando el informe sobre la contratación pública en España, referido al ejercicio de 2017 que se ha remitido a la Unión Europea[4]. Recoge información cualitativa y estadística de los contratos realizados por el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales el año pasado, recogiendo por primera vez datos en materia de contratación que no se encuentran accesibles de forma estandarizada y que provienen de la información que han suministrado a la Dirección General del Patrimonio del Estado las entidades contratantes de toda España. Se trata de información sobre toda la contratación pública[5], lo cual[6] se refiere a la contratación pública celebrada en el ámbito general del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público[7], y a la contratación pública[8] (Fuente de la información: MHyFP).

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[1] Textos como “No aprendemos”, “Cláusulas sociales y ambientales”, “Contratos del Sector Público español” o “A licitar toca” son prueba de ello. Sitios visitados el 18/05/2018.

[2] Velasco Carretero, Manuel. Sistema eficiente, transparente e íntegro. 2017. Sitio visitado el 18/05/2023.

[3] Si quieres acceder al documento, clickea AQUÍ. Sitio visitado el 18/05/2023.

[4] Si quieres acceder a él, clickea AQUÍ. Sitio visitado el 18/05/2023.

[5]  Cubierta por las Directivas Comunitarias números 23, 24 y 25 de 2014.

[6]  En el caso español.

[7] Aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011.

[8] Celebrada en el ámbito de la Ley 31/2007 sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Contratos del Sector Público español

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En el texto “Sistema eficiente, transparente e íntegro”[1] te informaba de la publicación en mi país de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público[2]. Pues bien, según su disposición final decimosexta, ayer entró en vigor[3]. Para el Ministerio de Hacienda y Función Pública del Gobierno de España, supone una apuesta para mejorar la transparencia, la agilidad en los procesos de contratación y el control en las adjudicaciones públicas a través de la Administración Electrónica. Al mismo tiempo, la Ley busca primar la calidad de las obras y servicios que se ofrecen a los ciudadanos, y favorecer la competencia empresarial, impulsando especialmente la participación de las pequeñas y medianas empresas. ​Según el Ejecutivo, regular adecuadamente la contratación pública supone disponer de un mecanismo eficaz para alcanzar los objetivos de eficiencia en la gestión de los recursos públicos por parte de los poderes adjudicadores, y de satisfacción de los ciudadanos que reciben los servicios públicos. Por eso, la nueva Ley no solo traspone directivas comunitarias en este ámbito, sino que va más allá en muchos aspectos con el objetivo de convertirla en una norma muy avanzada y garantista en la defensa de los intereses de los ciudadanos y, en particular, en la introducción de criterios sociales, medioambientales y de calidad e innovación en los procesos de contratación. Tiene vocación de marcar un antes y un después en este ámbito, a partir de un auténtico cambio en la filosofía tradicional de la contratación pública que ya se está imponiendo en Europa y, en consecuencia, en nuestro país. 

La contratación pública ya no es sólo un instrumento de abastecimiento de materias primas o de servicios en las mejores condiciones para los órganos de contratación y para los ciudadanos que los reciben. Además de esta función tradicional, se concibe como una herramienta a través de la cual los poderes públicos profundizan en otras políticas estratégicas[4]. Por eso, el objetivo de la Ley es hacer posible que se utilice la contratación pública como instrumento para llevar a la práctica esas políticas, tanto europeas como nacionales, que nos permitan avanzar como país en materia social, medioambiental y de fomento de la innovación. Para hacerlo, como ya te avancé en diciembre, el legislador introduce en su articulado nuevos criterios de adjudicación de los contratos que inciden en todos estos aspectos, de manera que puedan ser exigidos por los órganos públicos de contratación, tanto durante la licitación de las obras o servicios como a lo largo de la adjudicación de los contratos[5]. De esa forma, a través de la contratación pública socialmente responsable, las autoridades deberían promover oportunidades de empleo, trabajos dignos, inclusión social, igualdad de género, accesibilidad, comercio justo, el cumplimiento de los derechos laborales y sociales de los trabajadores o la más amplia aplicación de las normas sociales, así como compromisos voluntarios más exigentes en el ámbito de la responsabilidad social de las empresas. Por ese motivo, la Ley obliga a las Administraciones Públicas a garantizar que los contratistas cumplen con las normas aplicables en materia medioambiental, social o laboral. 

Para conseguirlo, se incluyen requisitos de adjudicación como el fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables y, en general, la inserción socio laboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción o los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato[6]. También, en el ámbito de la adjudicación, en el caso de que se produzca igualdad de puntuación entre las proposiciones presentadas, los criterios de desempate de los pliegos recogen medidas de carácter social[7] o, tratándose de contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato. Asimismo, la Ley establece que no podrán contratar con la Administración las personas o empresas que hayan sido condenadas con carácter firme por infracción grave en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o por infracción muy grave en materia laboral o social. Tampoco podrán contratar las empresas que, estando obligadas a hacerlo, no cumplan con los requisitos de contratación mínima de trabajadores con discapacidad o que no cuenten con un plan de igualdad entre hombres y mujeres. La Ley introduce otras mejoras en el procedimiento de adjudicación, como la referencia al cumplimiento del período medio de pago por parte de las empresas, que podrá ser requisito adicional en materia de solvencia. 

También, introduce elementos de control sobre el comportamiento de las empresas, de manera que se podrán imponer sanciones ante incumplimientos o retrasos reiterados en el pago de los salarios, o si se aplican condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos. En este sentido, se habilitan nuevos mecanismos de control, al permitir a las organizaciones sindicales interponer recurso especial cuando pueda deducirse, fundadamente, que en la ejecución de un contrato se incumplen las obligaciones sociales o laborales[8]. Del mismo modo, la normativa intenta mejorar la eficiencia en las adjudicaciones, prestando mayor atención a la calidad y la innovación[9]. Parece que se abre la puerta a cambios muy importantes para la modernización y la mejora de la economía: por un lado, promoviendo y estimulando las actividades de I+D+i; por otro lado, permitiendo un mayor acceso de las pymes a las licitaciones públicas, con lo que se amplía la competencia y se evita que estas empresas dependan tanto de las grandes corporaciones para su desarrollo. Además, se aligeran las cargas administrativas para los licitadores, y se impulsa la utilización de los medios electrónicos, lo que repercutirá en una mayor agilidad y transparencia en los procesos. Finalmente, el amplio nivel de consenso político con que se ha aprobado, otorga a la Ley la estabilidad y la eficacia que corresponde a una norma que regula una actividad muy relevante para la economía española[10] (Fuente de la información MHyFP. Fuente de la imagen: Aymanejed en pixabay). 

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Sistema eficiente, transparente e íntegro. 2017. Sitio visitado el 10/03/2018.

[2] Por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Si quieres acceder al documento, clickea AQUÍ. Sitio visitado el 10/03/2018.

[3] La Ley entra en vigor a los cuatro meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». No obstante, la letra a) del apartado 4 del artículo 159 y la letra d) del apartado 2 del artículo 32, lo harán a los diez meses de la citada publicación; y los artículos 328 a 334, así como la disposición final décima, que lo harán al día siguiente de la referida publicación. El tercer párrafo del apartado 1 del artículo 150 entrará en vigor en el momento en que lo haga la disposición reglamentaria a la que se refiere el mismo. 

[4] Como pueden ser políticas horizontales de carácter social, medioambiental y de fomento de la innovación 

[5] De esa manera, el Legislador pretende incentivar a las empresas para que desarrollen una gestión que sea socialmente responsable en distintos ámbitos de interés para el país. 

[6] Y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres en las empresas; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual, o los criterios referidos al suministro o a la utilización, durante la ejecución del contrato, de productos basados en un comercio equitativo. 

[7] Como, por ejemplo, que las empresas tengan en plantilla un porcentaje de trabajadores con discapacidad superior al que imponga la normativa 

[8] Igualmente, permite a la Administración Pública correspondiente reservar algunos contratos de servicios sociales, culturales y de salud para adjudicarlos a determinadas organizaciones del tercer sector. Así mismo, establece un porcentaje mínimo de reserva para centros especiales de empleo y empresas de inserción, en cuyas plantillas hay un número elevado de personas con discapacidad. Este porcentaje de reserva se concretará reglamentariamente, y, en cualquier caso, será de un mínimo del 7% a partir de 2019. 

[9] Por eso, establece como criterio de adjudicación la mejor relación entre la calidad y el precio, sustituyendo el anterior criterio de adjudicación, que se limitaba a valorar la oferta económicamente más ventajosa. 

[10] Alcanza un volumen en torno al 13% del PIB, afectando a miles de empresas y a millones de ciudadanos y sirviendo para ordenar decenas de miles de contratos cada año de todas las Administraciones Públicas del país, desde la Administración General del Estado y las entidades que dependen de ella a las Administraciones Autonómicas y Locales. Siempre desde el respeto a la autonomía y a las competencias de cada una de ellas.

En Timeshare no proceden anticipos

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En noviembre hará tres años desde que te escribí sobre multipropiedad, time sharing. Fue en el texto con el explícito título “Tiempo compartido”[1], aprovechándome de las nociones que la doctora Beatriz, en el marco de la Disciplina Derechos Reales, que nos explicó los “Derechos de aprovechamiento por turno”, como se llama ahora, puesto que ya no es procedente denominarlo “multipropiedad”. En España, con la Ley 4/2012 (LDAT)[2], quedaba derogada la normativa anterior relativa a este tipo de derechos. Se entiende por contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquél de duración superior a un año, en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación. El régimen de aprovechamiento por turno deberá ser constituido por el propietario registral del inmueble y el derecho de aprovechamiento por turno se adquirirá por medio de un contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, que podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad, siempre que el contrato se haya celebrado o formalizado mediante escritura pública y el registrador abra folio al turno cuyo derecho de aprovechamiento sea objeto de transmisión.

Te cuento lo anterior porque el jueves de esta semana, Paco me comentó que a un conocido habían pretendido cobrarle un anticipo para un supuesto contrato de aprovechamiento por turno de una vivienda, todo ello a través de un representante de una entidad de tiempo compartido. ¿Todavía no está claro este tema? Pregunté. Y es que en el propio Preámbulo de la Ley ya se recuerda lo incluido en la Directiva 1994/47/CE, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido, que en su Considerando 12 apunta “que la exigencia, por parte del vendedor, de pagos por anticipado antes de la expiración del plazo durante el que el adquirente puede resolver el contrato sin alegar motivo, puede disminuir la protección del adquirente ; que por lo tanto procede prohibir los anticipos antes de la expiración de dicho plazo”. La Directiva 2008/122/CE[3] regula con mayor precisión los plazos de ejercicio del derecho de desistimiento, insiste y amplía la prohibición de pago de anticipos durante el plazo de ejercicio de tal derecho, exige un calendario de pagos para los contratos de larga duración y determina la ineficacia de determinados préstamos de financiación para el caso de desistimiento.

En cuanto a la Ley 4/2012, el artículo 10 advierte sobre el derecho de desistimiento y prohibición de pago de anticipos: “Antes de la celebración del contrato, en la forma prevista en el artículo anterior, el empresario pondrá explícitamente en conocimiento del consumidor la existencia del derecho de desistimiento y la duración del plazo para ejercerlo, así como la prohibición del pago de anticipos durante dicho plazo”. El artículo 13 prohíbe el pago de anticipos “1. En los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio se prohíbe el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento. 2. Las mismas prohibiciones se establecen respecto a los contratos de reventa, antes de que la venta haya tenido efectivamente lugar o se haya dado por terminado el contrato por otras vías. 3. Los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos”.

Y por si quedaba alguna duda, La STS 627/2015, ante la entrega del anticipo a un tercero, fiduciario, el Alto Tribunal consideró que “dicho pago no puede considerarse válido al burlar la prohibición del cobro de anticipo. Y es que el contrato se concertó entre los actores y la demandada, contrato en el que no intervino fiduciaria alguna, por lo que todo pago verificado a instancia de la transmitente, con independencia de su destinatario, ha de considerarse como pago de anticipo a los efectos de dicha ley especial. Lo contrario, admitiendo en esta especial contratación el pago anticipado a favor de un tercero, sería tolerar una absurda burla a la limitación de pago de anticipos que en ella se proscribe lo que determina[4] la aplicación del art. 6.4 del Código Civil . Tal es así que la nueva normativa sobre la misma materia[5] expresamente prevé como prohibición de pago de anticipo el efectuado a favor de tercero y a cargo del consumidor”. Si bien el órgano judicial dirime a partir de la derogada Ley 42/1198[6] que en su art. 11 ya prohibía “el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior[7]”.

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Tiempo compartido. 2014. Sitio visitado el 12/09/2017.

[2] Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. Publicado en «BOE» núm. 162, de 07/07/2012.Entrada en vigor:08/07/2012. Sitio visitado el 12/09/2017.

[3] Que deroga la Directiva 1994/47/CE.

[4]  En evitación del fraude de ley.

[5] La Ley 4/2012 de 6 de julio.

[6] De aplicación por razón temporal.

[7] No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

Chocante criterio

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Según la Biblioteca Nacional de Medicina de Estados Unidos, el suicidio es el “acto de quitarse deliberadamente la propia vida. El comportamiento suicida es cualquier acción que pudiera llevar a una persona a morir, como tomar una sobredosis de medicamentos o estrellar un automóvil a propósito”[1]. Joel Paris, escribe en psychiatryonline, “Chronic suicidality among patients with borderline personality disorder”, que generalmente es derivación de desesperación, atribuible a una enfermedad física, enfermedad mental, como puede ser la depresión, el trastorno bipolar, la esquizofrenia o el trastorno límite de la personalidad[2].

 

Te cuento lo anterior, porque el artículo 93 de la Ley reguladora del Contrato de Seguro en mi país[3], dice que “salvo pacto en contrario, el riesgo de suicidio del asegurado quedará cubierto a partir del transcurso de un año del momento de la conclusión del contrato. A estos efectos se entiende por suicidio la muerte causada consciente y voluntariamente por el propio asegurado”. Por su parte, el artículo 19 de la misma normativa apunta que “el asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado”. 

El artículo 7.1 del Código Civil español (CC), expresa que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". El 7.2 comienza diciendo “La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo”. Cuando menos, chocante criterio el de cubrir el suicidio. ¿A dónde quiero llegar? Sin entrar en el articulado que hace referencia a la producción de los siniestros por el asegurado, beneficiario o, incluso, el tomador del seguro[4], lo que pretendo trasladarte, es que esa pauta recogida en el artículo 93, por más vueltas que le doy, no logro entenderla, ni a ella ni al legislador que la “legisló”.

¿Dónde queda esa “loa” al buen interés de las partes contratantes, en el sentido de que el siniestro objeto de cobertura no se registre “en la vida”? En relación a la “buena fe” ¿es mala fe por parte del titular del interés asegurado suicidarse? De cara a terceros, buena fe no creo que abunde en ese acto y si es el propio asegurado el que se hace el daño, no siendo éste ajeno o externo, por analogía con otros seguros, cabría la reflexión de que no procedería cubrir ese riesgo porque va en contra de la naturaleza del contrato de seguro. Fuente de la iamgen: mvc archivo propio.

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[1] Si quieres acceder a su sitio web, clickea AQUÍ. Sitio visitado el 08/09/2017.

[2] Si quieres acceder al documento, clickea AQUÍ.  Sitio visitado el 08/09/2017.

[3] Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del Contrato de Seguro. Sitio visitado el 08/09/2017.

[4] Y la preceptiva penalización de estos hechos.

La naturaleza de la operación participada

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Hace ya más de una década, en el año 2004 cuando colaboraba en el grupo promotor e inmobiliario Mirador, tuve que estudiar las “Cuentas de Participación”, incluso edité un texto[1] sobre el contrato de cuentas de participación (CCP), con especial atención a los aspectos contables, mercantiles y fiscales. Sus raíces son las mismas que las de la sociedad comandita y se adentran en la Edad Media, la “commenda”, que proviene de los términos “juntos” y “confianza”, en el que una parte ponía el capital y la otra el trabajo. Te comento lo anterior porque me hizo cierta ilusión que Paco y María me consultaran varios aspectos de esta figura contractual recogida en el ordenamiento jurídico español. Ya en los postres, lo que casi me deja fuera de juego fue la pregunta de María acerca de si el CCP es una estampa jurídica mercantil o civil. 

El buen vino naturalmente dulce que saboreaba, por un momento me hizo olvidar la siempre ansiada mesura receptiva y reflexiva que intento cultivar, y haciéndome el listo de turno respondí socarronamente: “por supuesto mercantil, ya lo especifica claramente el Título II del Libro II del Código de Comercio (CCo)". El art. 239, introduce el término “comerciantes”: “Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen”[2]. Pero pasado ese “momentito”, las neuronas volvieron al redil del que no deberían haberse ausentado, y me excusé de mi ligera respuesta, rectificando con un “depende”, mientras mi mano ponía tierra de por medio con el excelso manjar. Te lo explico[3].

Cierto que el CCo orienta hacia el carácter mercantil de las CCP. El art. 240 nos dice que no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho. Asimismo, en las negociaciones entre los comerciantes no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual (art. 241). Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación, sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos (art. 242). 

Finalmente, la liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados (art. 243). Sin embargo, el Excmo. Sr. Magistrado, D. Ramón López Vilas, ponente de la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 5827/1987, pensaba que si bien es cierto que del contenido literal del artículo 239 del CCo podría entenderse que las partes[4], han de ser comerciantes, sin embargo tal extremo, para el Magistrado, ”es intrascendente”, puesto que “siempre que el gestor sea comerciante el contrato tendrá naturaleza mercantil, siendo patente que en numerosos casos quienes aportan determinado capital al negocio no son otros comerciantes sino, por el contrario, personas totalmente ajenas a la actividad mercantil”. 

Para el ponente de la sentencia, lo “que verdaderamente importa es que las operaciones a las que se destinan tales capitales sean mercantiles, según se desprende de las afirmaciones que se contienen en la propia Exposición de Motivos del CCo”. Por lo anterior, entiendo que si las dos partes o el gestor son “comerciantes”, el contrato se calificará como mercantil (típico, consensual y bilateral), pero si ninguna de las partes es comerciante, la naturaleza del contrato sería civil (atípico, consensual y bilateral). Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] Inventariado en el apartado Publicaciones. 2005. Sitio visitado el 06/09/2017.

[2] Si quieres jurisprudencia: STS 2135/2014 (29/05/2014). Civil. Contrato de cuentas en participación. Efectos del incumplimiento del contrato pactado. Diferencias con la sociedad mercantil.

[3] Espero que brevemente, porque esta mañana anda la agenda más ajustada de la cuenta.

[4] Partícipe y gestor, que, según el TS, pueden ser personas físicas o jurídicas.

Evitar el desequilibrio entre las partes

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El párrafo 3 del artículo 114 del revisado Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (LH) en España (si quieres acceder a la normativa, clickea AQUÍ), dice que “los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)”. 

Por su parte, el artículo 693.2 de la LEC explicita que “podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo” (también es interesante leer la STS 626/2016 y el voto particular). Fuente de la imagen: pixabay.

Te introduzco lo anterior porque fui testigo de una conversación técnica mantenida por asesores jurídicos de bancos, donde se amparaba la tesis de que si la entidad financiera cumplía a rajatabla con lo especificado en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria y el artículo 693.2 de la LEC, las clausulas de los contratos, relacionadas con intereses de demora menor que tres veces el interés legal del dinero y el vencimiento anticipado a partir de tres meses, no tienen por qué ser declaradas abusivas por el órgano judicial. Tímidamente apunté la Directiva 93/13 CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que habla de "causar un desequilibrio importante en las partes que contratan" (instrucción integrada posteriormente en el ordenamiento jurídico español), siendo ésa la regla de medir que debe estar presente en la "sana crítica" del órgano judicial.

El artículo 3.1 de la Directiva enuncia que “las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. Asimismo, el artículo 4.1 formula que “sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa”. 

Por lo anterior, entiendo que el hecho de cumplir el 693.2 LEC y el 114.3 LH por parte del prestamista, no tiene por qué ser causa suficiente para que el ordenamiento jurídico nacional aplicable impida al órgano judicial el establecimiento de la abusividad de las clausulas, ya que pueden existir otros factores que, “en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato” (también art. 82.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). Así que estamos ante otro caso típico de condición necesaria, pero que no tiene por qué ser suficiente.

¿Consuelo de tonto?

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El artículo 5.5 de la Ley española 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), establece que “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”. Asimismo, el artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), añade “a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.”

Te he transcrito lo anterior porque ayer escuchaba a Carlos y Antonio reflexionar sobre la doctrina del Tribunal Supremo español (TS) respecto a este requisito o control de transparencia en las condiciones generales de contratación, necesario para que en la contratación, se permita al consumidor identificar las clausulas que pueden ser objeto de controversia. Pero lo que me chocó es que todos estos controles para determinar si una clausula es abusiva o no y, en su caso, su anulabilidad o nulidad contractual, sólo es aplicable a los consumidores. ¿Y el pequeño empresario, micropyme, profesional, autónomo…? Pregunté. Me remitieron a la Sentencia núm. 367/2016, donde el máximo órgano observa que “el control de transparencia no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor”. Según el TS “este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de la Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la LCGC". 

Apunta el TS el art. 4.2 de la Directiva reseñada, el cual “conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor”. Para el TS, “ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores”.

Aunque fuera "consuelo de tonto", me reconfortó que no todos los miembros del TS, que conformaron la Sentencia 367/2016, estuvieron de acuerdo, existiendo un voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, que en su expositivo SEGUNDO, después de citar al profesor Diez-Picazo, apunta que “no puede desconocerse la relevancia que ha adquirido, cada vez más presente, el ideal de la transparencia en la convivencia social y, por ende, en la progresiva evolución jurídica de la misma. Importancia que no solo se manifiesta en el actual entendimiento de nuestra organización política, en el correcto funcionamiento de los poderes públicos y de la propia Administración, sino también y, sobre todo, en el seno de los valores y convicciones que la sociedad reclama para que se realice el ideal de lo justo. Este ideal de lo justo está ya encarnado en la noción jurídica de transparencia como germen del cambio social y de la evolución que lo acompaña. De ahí la necesidad de atenderlo en todos aquellos ámbitos de la interpretación y aplicación normativa sobre los que irremediablemente ya incide. También, claro está, con relación a la contratación entre empresarios bajo condiciones generales”.

Asimismo, destaca el ponente del voto particular, que “desde la propia concreción técnica de la transparencia (comprensibilidad real del clausulado), bien como vertiente del propio control de abusividad, o bien como elemento del control de incorporación”, su extensión a la contratación entre empresarios “no puede ser objetada desde parámetros de la legislación general civil o mercantil, donde dicho control, responda a una u otra naturaleza, no tiene cobertura o anclaje conceptual posible. Como tampoco puede ser objetada pretendiendo una asimilación simplificadora entre los conceptos de transparencia y abusividad, es decir, confundiendo lo que es la calificación de la cláusula, esto es, su declaración como abusiva, con lo que es el objeto de dicha calificación, es decir, el enjuiciamiento de su comprensibilidad real por el adherente, con independencia de que además se requiera de otro elemento, como sostienen los partidarios de su reconducción al control de incorporación, es decir, que resulte perjudicial para los intereses del adherente a los efectos de su declaración de abusividad pues, en cualquier caso, la declaración de abusividad seguirá siendo una calificación jurídica diferenciable del enjuiciamiento, propiamente dicho, de la transparencia de la cláusula como cláusula comprensible para el adherente”.

En opinión del ponente, “la doctrina jurisprudencial de la Sala, relativa a la no aplicación del control de transparencia en la contratación entre empresarios o profesionales, desatiende el carácter informador del principio jurídico que se deriva del concepto normativo de transparencia, sin que dicha exclusión encuentre tampoco apoyo en la concreción técnica de las variantes que pueden configurar el control de legalidad de la misma (abusividad/incorporación). Por lo que dicha doctrina debe ser rectificada en el sentido de reconocer la aplicación del control de transparencia a la contratación entre empresarios”. Concluye que “no hay razones de fundamentación técnica que objeten la interpretación extensiva” de ese control. “Pero, sobre todo, no las hay en el plano axiológico y teleológico de la normativa objeto de la aplicación, esto es, la LCGC que, por una parte, sienta las bases de su aplicación en la reglamentación predispuesta y en la posición de inferioridad del adherente y, por la otra, justifica su regulación especial como una reacción contra el clausulado abusivo por ser injusto, (contrario a derecho) y, a su vez, por vulnerar los bienes jurídicos que deben ser tutelados en el tráfico patrimonial de la contratación bajo condiciones generales" (Fuente de la imagen: mvc archivo propio).