miércoles, 6 de septiembre de 2017

La naturaleza de la operación participada

Hace ya más de una década, en el año 2004 cuando colaboraba en el grupo promotor e inmobiliario Mirador, tuve que estudiar las “Cuentas de Participación”, incluso edité un texto (inventariado en el apartado “Publicaciones”) sobre el contrato de cuentas de participación (CCP), con especial atención a los aspectos contables, mercantiles y fiscales. Sus raíces son las mismas que las de la sociedad comandita y se adentran en la Edad Media, la “commenda”, que proviene de los términos “juntos” y “confianza”, en el que una parte ponía el capital y la otra el trabajo. Te comento lo anterior porque me hizo cierta ilusión que Paco y María me consultaran varios aspectos de esta figura contractual recogida en el ordenamiento jurídico español. Ya en los postres, lo que casi me deja fuera de juego fue la pregunta de María acerca de si el CCP es una estampa jurídica mercantil o civil (Fuente de la imagen: pixabay). 

El buen vino naturalmente dulce que saboreaba, por un momento me hizo olvidar la siempre ansiada mesura receptiva y reflexiva que intento cultivar, y haciéndome el listo de turno respondí socarronamente: “por supuesto mercantil, ya lo especifica claramente el Título II del Libro II del Código de Comercio (CCo)". El art. 239, introduce el término “comerciantes”: “Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen”[1]. Pero pasado ese “momentito”, las neuronas volvieron al redil del que no deberían haberse ausentado, y me excusé de mi ligera respuesta, rectificando con un “depende”, mientras mi mano ponía tierra de por medio con el excelso manjar. Te lo explico (espero que brevemente, porque esta mañana anda la agenda más ajustada de la cuenta).

Cierto que el CCo orienta hacia el carácter mercantil de las CCP. El art. 240 nos dice que no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho. Asimismo, en las negociaciones entre los comerciantes no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual (art. 241). Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación, sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos (art. 242). Finalmente, la liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados (art. 243). 

Sin embargo, el Excmo. Sr. Magistrado, D. Ramón López Vilas, ponente de la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 5827/1987, pensaba que si bien es cierto que del contenido literal del artículo 239 del CCo podría entenderse que las partes (partícipe y gestor, que, según el TS, pueden ser personas físicas o jurídicas), han de ser comerciantes, sin embargo tal extremo, para el Magistrado, ”es intrascendente”, puesto que “siempre que el gestor sea comerciante el contrato tendrá naturaleza mercantil, siendo patente que en numerosos casos quienes aportan determinado capital al negocio no son otros comerciantes sino, por el contrario, personas totalmente ajenas a la actividad mercantil”. Para el ponente de la sentencia, lo “que verdaderamente importa es que las operaciones a las que se destinan tales capitales sean mercantiles, según se desprende de las afirmaciones que se contienen en la propia Exposición de Motivos del CCo”. Por lo anterior, entiendo que si las dos partes o el gestor son “comerciantes”, el contrato se calificará como mercantil (típico, consensual y bilateral), pero si ninguna de las partes es comerciante, la naturaleza del contrato sería civil (atípico, consensual y bilateral).
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[1] Si quieres jurisprudencia: STS 2135/2014 (29/05/2014). Civil. Contrato de cuentas en participación. Efectos del incumplimiento del contrato pactado. Diferencias con la sociedad mercantil.