¿Consuelo de tonto?

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El artículo 5.5 de la Ley española 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), establece que “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”. Asimismo, el artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), añade “a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.”

Te he transcrito lo anterior porque ayer escuchaba a Carlos y Antonio reflexionar sobre la doctrina del Tribunal Supremo español (TS) respecto a este requisito o control de transparencia en las condiciones generales de contratación, necesario para que en la contratación, se permita al consumidor identificar las clausulas que pueden ser objeto de controversia. Pero lo que me chocó es que todos estos controles para determinar si una clausula es abusiva o no y, en su caso, su anulabilidad o nulidad contractual, sólo es aplicable a los consumidores. ¿Y el pequeño empresario, micropyme, profesional, autónomo…? Pregunté. Me remitieron a la Sentencia núm. 367/2016, donde el máximo órgano observa que “el control de transparencia no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor”. Según el TS “este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de la Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la LCGC". 

Apunta el TS el art. 4.2 de la Directiva reseñada, el cual “conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor”. Para el TS, “ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores”.

Aunque fuera "consuelo de tonto", me reconfortó que no todos los miembros del TS, que conformaron la Sentencia 367/2016, estuvieron de acuerdo, existiendo un voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, que en su expositivo SEGUNDO, después de citar al profesor Diez-Picazo, apunta que “no puede desconocerse la relevancia que ha adquirido, cada vez más presente, el ideal de la transparencia en la convivencia social y, por ende, en la progresiva evolución jurídica de la misma. Importancia que no solo se manifiesta en el actual entendimiento de nuestra organización política, en el correcto funcionamiento de los poderes públicos y de la propia Administración, sino también y, sobre todo, en el seno de los valores y convicciones que la sociedad reclama para que se realice el ideal de lo justo. Este ideal de lo justo está ya encarnado en la noción jurídica de transparencia como germen del cambio social y de la evolución que lo acompaña. De ahí la necesidad de atenderlo en todos aquellos ámbitos de la interpretación y aplicación normativa sobre los que irremediablemente ya incide. También, claro está, con relación a la contratación entre empresarios bajo condiciones generales”.

Asimismo, destaca el ponente del voto particular, que “desde la propia concreción técnica de la transparencia (comprensibilidad real del clausulado), bien como vertiente del propio control de abusividad, o bien como elemento del control de incorporación”, su extensión a la contratación entre empresarios “no puede ser objetada desde parámetros de la legislación general civil o mercantil, donde dicho control, responda a una u otra naturaleza, no tiene cobertura o anclaje conceptual posible. Como tampoco puede ser objetada pretendiendo una asimilación simplificadora entre los conceptos de transparencia y abusividad, es decir, confundiendo lo que es la calificación de la cláusula, esto es, su declaración como abusiva, con lo que es el objeto de dicha calificación, es decir, el enjuiciamiento de su comprensibilidad real por el adherente, con independencia de que además se requiera de otro elemento, como sostienen los partidarios de su reconducción al control de incorporación, es decir, que resulte perjudicial para los intereses del adherente a los efectos de su declaración de abusividad pues, en cualquier caso, la declaración de abusividad seguirá siendo una calificación jurídica diferenciable del enjuiciamiento, propiamente dicho, de la transparencia de la cláusula como cláusula comprensible para el adherente”.

En opinión del ponente, “la doctrina jurisprudencial de la Sala, relativa a la no aplicación del control de transparencia en la contratación entre empresarios o profesionales, desatiende el carácter informador del principio jurídico que se deriva del concepto normativo de transparencia, sin que dicha exclusión encuentre tampoco apoyo en la concreción técnica de las variantes que pueden configurar el control de legalidad de la misma (abusividad/incorporación). Por lo que dicha doctrina debe ser rectificada en el sentido de reconocer la aplicación del control de transparencia a la contratación entre empresarios”. Concluye que “no hay razones de fundamentación técnica que objeten la interpretación extensiva” de ese control. “Pero, sobre todo, no las hay en el plano axiológico y teleológico de la normativa objeto de la aplicación, esto es, la LCGC que, por una parte, sienta las bases de su aplicación en la reglamentación predispuesta y en la posición de inferioridad del adherente y, por la otra, justifica su regulación especial como una reacción contra el clausulado abusivo por ser injusto, (contrario a derecho) y, a su vez, por vulnerar los bienes jurídicos que deben ser tutelados en el tráfico patrimonial de la contratación bajo condiciones generales" (Fuente de la imagen: mvc archivo propio).