Comunidades de Propietarios y Viviendas Turísticas

Instante de la Mesa Redonda. De izq. a drcha. Ilmo. Sr. D. José Javier Díez Núñez, Magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga, y D. Francisco González Palma, asesor jurídico del Ilustre Colegio de Administradores de Fincas de Málaga y Melilla

Si eres follower de este sitio sabes que en más de una ocasión he tratado las Comunidades de Propietarios en mi país, reguladas en la ley de la Propiedad Horizontal (LPH), así como la casuística de las Viviendas Turísticas. Textos como “El tamiz decisorio de la Junta de Vecinos”, “Mandato suficiente”, “Desafectación de espacios comunes”, “Conocimiento imprescindible”, “Apartamentos turísticos y Hacienda” o “Fiscalidad alquiler turístico colaborativo digital”[1], son prueba de ello. En mi opinión, no es pacífico aún la convivencia jurídica de estas dos figuras, debido a un incompleto, dispar o desordenado ordenamiento jurídico configurado por el legislador español, faltando todavía “mucha tela que cortar”, por lo que sólo queda esperar unificación de doctrina por parte de Tribunal Supremo sobre aspectos tales como puede ser la situación de las comunidades de propietarios respecto a las viviendas turísticas.

Te cuento lo anterior, porque para reforzar un poco mis tesis argumentales, la tarde del jueves la pasé asistiendo a una mesa redonda que debatió sobre la casuística de las Comunidades de Propietarios (LPH) y Viviendas Turísticas, organizada por la Sección de Propiedad Horizontal y Arrendamientos Urbanos y la Sección de Derecho Turístico, del Ilustre Colegio de la Abogacía de Málaga (España) y que, en específico, trató la problemática existente en las comunidades de propietarios referente a las viviendas turísticas. Los intervinientes fueron el Ilmo. Sr. D. José Javier Díez Núñez, Magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga, D. Francisco González Palma, asesor jurídico del Ilustre Colegio de Administradores de Fincas de Málaga y Melilla, y D. Álvaro Graciani, Tesorero y asesor legal de la asociación AVVA (Asociación de Viviendas Turísticas Andaluzas). Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] Velasco Carretero, Manuel. El tamiz decisorio de la Junta de Vecinos (2017), Mandato suficiente (2017), Desafectación de espacios comunes (2016), Conocimiento imprescindible (2017), Apartamentos turísticos y Hacienda (2017), Fiscalidad alquiler turístico colaborativo digital (2020). Sitios visitados el 17/03/2023.

Confundibilidad entre marca e imitación

Fuente de la imagen: zannfauz en pixabay

Entiende la Unión Europea (UE) por propiedad industrial[1] como uno de los dos subconjuntos de la propiedad intelectual[2] que toma una variedad de formas, incluidas las patentes de invenciones, diseños industriales[3], marcas comerciales, marcas de servicio, diseño de circuitos integrados, nombres y denominaciones comerciales, indicaciones geográficas y protección contra la competencia desleal. La amplia aplicación del término "propiedad industrial" se establece en el Convenio de París. Según WIPO[4], la legislación sobre propiedad industrial forma parte de un cuerpo de leyes más amplio conocido como propiedad intelectual, que se refiere en términos generales a las creaciones de la mente humana[5]. El Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), no busca definir la propiedad intelectual, pero enumera lo siguiente como protegido por derechos de propiedad intelectual: obras literarias, artísticas y científicas; actuaciones de artistas intérpretes o ejecutantes, fonogramas y emisiones; invenciones en todos los campos del quehacer humano; descubrimientos científicos; diseños industriales; marcas comerciales, marcas de servicio y nombres y designaciones comerciales; protección contra la competencia desleal[6]. Siguiendo a la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), En España hay varios tipos de derechos de Propiedad Industrial: diseños industriales[7], marcas y nombres comerciales (signos distintivos)[8], patentes y modelos de utilidad[9] y topografías de semiconductores[10]. Para cada uno de estos derechos hay una legislación aplicable[11]. Según la OEPM, los derechos de Propiedad Industrial permiten a quien los ostenta decidir quién puede usarlos y cómo puede usarlos. Dichos derechos se otorgan mediante un procedimiento por el organismo competente[12] y la protección que dispensan se extiende a todo el territorio nacional.

Los artículos 273, 274, 275, 276 y 277 del Código Penal español regulan en mi país los delitos relativos a la propiedad industrial. La jurisprudencia en la materia es profusa e interesante. Por ejemplo, en relación a la falsificación y venta fraudulenta, en el sitio iurepost, texto “Venta de marcas falsificadas”[13], me hacía eco de la calificación jurídica recogida en la SJP 37/2017, acerca de la venta de marcas falsificadas, al haber vendido prendas y complementos falsificados de diferentes marcas, aplicando el órgano judicial el artículo 274.2 del Código Penal, según su redacción dada por la LO 6/2010 de 22 de junio[14]. De conformidad con ese precepto: " Será castigado con las penas de seis meses a dos años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo usurpe un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Igualmente, incurrirán en la misma pena los que importen estos productos. Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas, posea para su comercialización o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados"[15].

Apunta el órgano judicial que, de acuerdo con la consolidada doctrina para la apreciación del tipo penal, se requieren los siguientes elementos: 1) La existencia de una serie de productos, servicios, actividades o establecimientos que el derecho de propiedad industrial permita su registro y efectivamente lo estén por quienes se arroguen su titularidad; 2) Que tales productos se encuentren reproducidos, imitados, modificados o de cualquier otro modo utilizados, conculcando con ello los derechos de propiedad industrial; 3) Que tales conductas se realicen con fines industriales o comerciales, sin el consentimiento del titular del derecho registrado conforme a la legislación de Marcas, lo que constituye el elemento normativo del tipo; 4) Que el sujeto activo, sea quien lo fabrique, lo realice o quien lo posea para su comercialización o lo ponga en el comercio, lo haga a sabiendas de tal falsedad y de la ausencia del consentimiento del titular registral, elemento subjetivo del tipo, que solo puede ser intencional o doloso; 5) En cuanto a la antijuridicidad, que la titularidad se encuentre protegida por la previa inscripción registral; y 6) Respecto de la culpabilidad, no solo es preciso el dolo genérico sobre la acción realizada sino el específico de tener intención o ánimo defraudatorio, al exigir el tipo penal el ánimo de perpetrar un perjuicio. Para el sector mayoritario de la doctrina, el bien jurídico protegido es el derecho de uso o explotación exclusiva de los objetos amparados por un título de propiedad industrial previamente inscrito en la Oficina española de Patentes y Marcas, de manera que lo penalmente relevante, es el ataque a la exclusividad de que goza el titular o cesionario de los derechos.

La magistrada nos recuerda la SAP de Madrid, Sección 23ª[16], que indica: "Para determinar si la conducta tiene su encaje en este tipo penal, se hacen dos comparaciones: 1º/ Entre las características externas de las marcas o signos distintivos, para dilucidar si puede confundirse el registrado con el utilizado por la persona a la que se imputa el delito; y 2º/ Analizar si los concretos productos o servicios comercializados por el acusado/a están incluidos entre los relacionados en la certificación expedida por la Oficina de Marcas y Patentes como protegidos por el signo distintivo, añadiendo que en cuanto a alegato de la apelante relativo a que la conducta es atípica porque "no se puede deducir de forma automática que el titular de la marca sufra necesariamente un perjuicio", de acuerdo con consolidada jurisprudencia, los derechos del titular de la marca se ven indudablemente mermados ante la venta masiva de productos que reproducen en términos de aparente identidad los verdaderos, y en buena medida ello devalúa el interés social por adquirir los auténticos, y aunque ciertamente quien pueda permitírselo, no dejará de comprar un producto auténtico, siendo común encontrar productos de imitación, ello contribuye a reducir y hasta eliminar ese toque de exclusividad que se paga y se consigue con la adquisición del producto original, lo cual puede traducirse en que ya no se compre ese producto[17].

Considera irrelevante el órgano judicial que el consumidor conozca que el producto que adquiere sea falso, algo generalmente asumible tanto por el lugar en donde se produce la adquisición, como por el precio razonablemente más bajo que el que corresponde, por notoriedad, al producto de que se trate. Lo que en realidad protege el tipo penal es la exclusividad del titular de la marca para distribuir su producto, y "desde el mismo momento que se distribuyan productos que la imiten, se estaría atentando contra dicha exclusividad...."[18] Se habla de signos confundibles, no de confusión entre productos[19] "No se trata de que la confundibilidad lo sea entre productos, sino entre la marca registrada y el distintivo imitado"[20]. La consecuencia lógica es que resulte irrelevante a efectos de la calificación de la conducta que el género se comercialice a un precio reducido[21]. Por lo anterior, para el órgano judicial “no es relevante que la falsificación del producto sea más o menos burda, siendo el elemento determinante que se haya hecho uso de una marca protegida registralmente sin autorización del titular del derecho de propiedad industrial o de su cesionario". Fuente de la información: UE, WIPO, OEPM, CGPJ y SJP 37/2017. Fuente de la imagen: zannfauz en pixabay.

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[1] INTELLECTUAL, INDUSTRIAL AND COMMERCIAL PROPERTY. Fact Sheets on the European Union – 2021. Udo Bux 10/2021.

[2] El otro es el derecho de autor.

[3] creaciones estéticas relacionadas con la apariencia de productos industriales.

[4] World Intellectual Property Organization (WIPO). Understanding Industrial Property. 2018.

[5] Los derechos de propiedad intelectual protegen los intereses de los innovadores y creadores otorgándoles derechos sobre sus creaciones.

[6] “Todos los demás derechos derivados de la actividad intelectual en el ámbito industrial, científico, literario o artístico”.

[7] Protegen la apariencia externa de los productos.

[8] Protegen combinaciones gráficas y/o denominativas que ayudan a distinguir en el mercado unos productos o servicios de otros similares ofertados por otros agentes económicos.

[9] Protegen invenciones consistentes en productos y procedimientos susceptibles de reproducción y reiteración con fines industriales.

[10] Protegen el (esquema de) trazado de las distintas capas y elementos que componen un circuito integrado, su disposición tridimensional y sus interconexiones, es decir, lo que en definitiva constituye su "topografía".

[11] Siendo los textos básicos los siguientes: - Patentes y Modelos. Ley 24/2015 de 24 de julio, de Patentes - Signos Distintivos Ley 17/2001 de 7 de diciembre de Marcas - Diseños Industriales Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial - Topografías de semiconductores Ley 11/1988, de 3 de mayo de Protección Jurídica de las Topografías de los Productos Semiconductores.

[12] En España la Oficina Española de Patentes y Marcas.

[13] Velasco Carretero, Manuel. Venta de marcas falsificadas. Sitio iurepost. 2017. Visitado el 04/01/2022.

[14] por ser más beneficiosa, puesto que contempla una penalidad inferior a la redacción actual del precepto, dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo.

[15] En relación a este tipo penal, la STS 1479/2000, de 22 de septiembre, señala que el Código Penal de 1995, en su artículo 274, tipifica de modo expreso, y sin remisión a Ley alguna, a diferencia del art. 534 del Código Penal de 1973, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma. No se requiere, en esta modalidad delictiva, que el sujeto reproduzca, imite o modifique una marca, este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos a imitación de los auténticos en el comercio, como aquí ha sucedido, y como se puede anticipar desde este momento. No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5.

[16] En sentencia de fecha 31 de enero de 2017.

[17] En ese sentido: SAP de las Islas Baleares de 10 de abril de 2006 : "...Si el acusado además de defraudar los intereses de los fabricantes y titulares de las marcas, pretendió el engaño del comprador, aprovechando la confusión sobre la autenticidad de la mercadería, lo que cometería, aparte de la conducta enjuiciada, sería un delito de estafa...Teniendo en cuenta cual es el bien jurídico protegido, para que sea de aplicación el tipo del artículo 274.2 del Código Penal , basta con que, a sabiendas, se posea para la comercialización o se ponga en el comercio productos o servicios con signos distintivos que suponen una infracción de los derechos de explotación exclusiva del titular de los mismos, y partiendo de que el signo sea al menos "confundible"..." SAP Madrid (Sección 15) de 20 de junio de 2006; SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de 05/03/2008: "Aunque en el pasado se había conceptualizado el delito del art. 274 como un tipo pluriofensivo, la más reciente doctrina científica se inclina por entender que el único interés que tutela la norma penal es el derecho de exclusiva que sobre el producto ostenta el titular de la marca, al margen del interés del consumidor.

[18] SAP de Sevilla de fecha 14 de octubre de 2009 ; SAP Islas Baleares, Sección 2ª, de 22/03/2012 ,; SAP Madrid, Sección 3ª, de 23/07/2012 o la más reciente SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de 24Oct. 2014. Del mismo modo, otra reciente sentencia de la AP de Barcelona, sección 7ª, del 26 de octubre de 2016, expone que: "Al respecto se ha de reiterar lo que ya se explica en la sentencia apelada, esto es, que el bien jurídico protegido por el delito contra la propiedad industrial no es el mercado en general o los derechos e intereses de los consumidores, sino el derecho al uso exclusivo por parte del titular del derecho industrial registrado.

[19] SAP Barcelona Sec. 2ª de 8 de marzo de 2005 y SAP Sec. 2ª de Barcelona de 4 de julio de 2006, etc.

[20] SAP Barcelona Sec. 2ª de ocho de marzo de 2005 y de cuatro de julio de 2006.

[21] Para la magistrada lo trascendente es que copie e imite con fidelidad el modelo registrado. Lo relevante es el uso o imitación del signo registrado, no la denominada "confundibilidad" del objeto. Y que la confusión en la que incurran o no los adquirentes de los productos falsificados no es un elemento que configure el tipo penal que regula el art. 274 del Código Penal, el cual castiga al que sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado, "reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo o confundible con aquél, para distinguir los mismos o similares productos". Y que término "confundible" viene referido al signo, no al producto y tiene por finalidad la protección de los derechos de los titulares registrales de dichos signos o marcas, no el derecho de los consumidores. En el mismo sentido cabe citar las sentencias de la Sección 6ª, de 21 de enero de 2011; Sección 8ª, de 27 de septiembre de 2012; o Sección 2ª de seis de noviembre de 2012 y 24 de marzo de 2015.

Citar, citar, citar… y después citar

Fuente: Página de la bibliografía de la tesis de Tatiana Maribel Pozo Quelal[4]

Recientemente, en un tutorial sobre el plagio y cómo evitarlo, le comentaba al alumnado del Trabajo Fin de Máster (TFM) que estoy tutorizando, correspondiente a la Promoción III del Máster de Compliance y Protección de Datos de EIP, título propio de la UEMC, lo que apunté en el Sitio Formación, Educación y Empleo, bajo el título “Acerca del plagio”[1], en el sentido de que la creación de otros es propiedad de esos otros, da igual que sea gratis o de pago o cómo hemos accedido a la fuente. La propiedad intelectual no puede utilizarse sin el protocolo de autorización legal correspondiente. En ¿Qué cuesta referenciar la fuente?[2] recogía la reflexión de Félix Socorro[3]: “Se puede decir que la conducta orientada a ganar prestigio con ideas ajenas, en cualquier cargo o nivel de conocimiento que se presente, es una enfermedad organizacional que debe ser identificada, combatida y erradicada en cualquier área o empresa donde se encuentre”.

Por lo anterior, el plagio es un ninguneo del derecho de autor sobre una obra que se produce mediante la copia no autorizada o no citada de la misma. Evitar el plagio es muy fácil y recomendable (por no decir “saludable”). Basta con dar crédito a toda la información que se recoge en la obra que se está utilizando y que es de titularidad ajena. Por tanto, mencionar debidamente la fuente mediante una referencia explícita. Así que no te canses de citar, citar, citar… y después volver a citar. En resumen: practicar el hábito de citar las fuentes. A continuación, te inserto un tutorial donde traslado algunas reflexiones sobre el plagio y cómo evitarlo, alojado en el canal de Youtube. También, acompaño captura de página de la bibliografía de la tesis de Tatiana Maribel Pozo Quelal[4], donde aparece referenciado un texto jurídico que edité en octubre de 2013, con el título “Idoneidad, necesidad y proporcionalidad”[5], publicado en varios medios.

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Acerca del plagio. 2009. Sitio Educación, Formación y Empleo. Visitado el 02/09/2021.

[2] Velasco Carretero, Manuel. ¿Qué cuesta referenciar la fuente? 2018. Sitio visitado el 02/09/2021.

[3] Socorro, Félix. El Síndrome de Anát: Ganar prestigio con ideas ajenas.sappiens.com. 2004.

[4] Tatiana Maribel Pozo Quelal. “La aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en los delitos contra el medio ambiente y la naturaleza, tipificados en el Código Orgánico Integral Penal”, Universidad Regional Autónoma de los Andes (Uniandes, Tulcán, 2017). Si quieres acceder al trabajo, clickea AQUÍ, cortesía de Uniandes.

[5] Velasco Carretero, Manuel. Idoneidad, necesidad y proporcionalidad. 2013. Sitio visitado el 02/09/2021.

Protocolo de actuación ante ocupaciones ilegales

Fuente de la imagen: mahunin en pixabay

Interpretando la doctrina de Robert Neuwirth[1], la ocupación ilegal consistiría en la acción de instalarse en un área de un edificio desocupado o abandonado, generalmente residencial, que el ocupante ilegal no posee, no alquila o no tiene permiso legal para usar. En cuanto al movimiento okupa, Miguel Martínez[2] lo define como un movimiento social​ radical que propugna la ocupación de viviendas o locales deshabitados, temporal o permanentemente, con el fin de utilizarlos como vivienda, lugar de reunión o con fines sociales, políticos y culturales, entre otros. El caso es que en mi país, por diversas razones es un tremendo desbarajuste para los “ocupados”. Informa el Ministerio del Interior del Gobierno de España (MI) de la elaboración de un protocolo de actuación ante las ocupaciones ilegales de inmuebles para Policía Nacional y Guardia Civil que homogeneiza y mejora la respuesta policial[3]. El protocolo también garantiza que los atestados recojan todos los elementos que deben ser aportados a las autoridades judiciales para acreditar la comisión del delito y la participación de sus presuntos autores, entre otros objetivos.

El MI señala que la ocupación ilegal de inmuebles puede incluir conductas que en ocasiones generan problemas sociales de convivencia con los vecinos de los inmuebles afectados, que de alguna manera se convierten también en víctimas, por lo que la actuación policial debe ir encaminada a la prevención y persecución de estas conductas. Pero la Instrucción también indica que en algunos casos de ocupación ajena hay situaciones de verdadera vulnerabilidad entre los ocupantes. En estos casos, y sin renunciar a la restitución a su dueño del inmueble allanado, las FCSE ejercerán su papel legal de agente desencadenante de una respuesta ágil por parte de las entidades e instituciones sociales y asistenciales con competencias para paliar dichas situaciones de especial fragilidad. Esta precaución se aplicará con especial esmero cuando se trate de colectivos como menores de edad, personas con discapacidad o grupos en situaciones de indigencia o extrema necesidad. El protocolo también prevé medidas de colaboración y cooperación con las autoridades judiciales y el Ministerio Fiscal, los Cuerpos de Policía Local y con la Seguridad Privada[4]. 

Para el MI, el texto recuerda que el fenómeno de la ocupación recibe una respuesta diferenciada en el Código Penal español (CP), en función de si el inmueble constituye o no la morada de su titular. Pero, en base a la jurisprudencia en la materia, se subraya que tanto la primera como la segunda vivienda (cuando el morador ocupa el inmueble solo en determinadas épocas del año, como fines de semana o vacaciones) deben considerarse moradas, por lo que cuentan con la misma protección legal. En ambos supuestos, por lo tanto, son de aplicación artículos 202 y siguientes del CP que recogen el delito de allanamiento. El texto señala que se trata de un delito doloso, de simple actividad y de carácter permanente. En consecuencia, tanto en el caso de primera como de segunda vivienda, y constatado por cualquier vía un allanamiento, el protocolo establece que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (FCSE) podrán proceder, sin necesidad de solicitar medidas judiciales, caso de delito flagrante, directamente y de forma inmediata al desalojo e identificación de los ocupantes, así como a su detención si procede[5]. 

El MI apunta que el protocolo indica en cambio que si el inmueble ocupado no constituye morada, son de aplicación el artículo 245 y siguientes del CP, referidos a la usurpación. En este caso, la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (FCSE) es también inmediata y sin necesidad de esperar medidas judiciales si tienen conocimiento de la comisión flagrante del delito. Ahora bien, si no es posible detectar la usurpación en el momento en el que se comete, no es posible desalojar el inmueble salvo con una previa autorización judicial. En esos casos, la víctima debe acreditar la propiedad y expresar su rechazo a dicha ocupación, y será necesario comprobar la ausencia de un título jurídico que legitime la presencia de los ocupantes, aunque sea de manera temporal. Solo entonces será posible solicitar a la autoridad judicial la medida cautelar de desalojo prevista en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.[6]. Fuente de la información: MI.  Fuente de la imagen: makunin en pixabay.

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[1] On Our Shadow Cities, a TED talk (2005). The Power of the Informal Economy, a TED talk (2012). Riggenbach, Jeff (November 28, 2011). "The Education of Robert Neuwirth". Mises Daily. Ludwig von Mises Institute. 

[2] Martínez López, Miguel. «Conflictos urbanos y movimiento contracultural» Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de Santiago de Compostela. 2006. 

[3] Denominado "Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la ocupación ilegal de inmuebles", está incluido en una instrucción recientemente firmada por el secretario de Estado de Seguridad. La instrucción tiene en cuenta los criterios establecidos por la Fiscalía General del Estado en su Instrucción 1/2020 y los principios de subordinación y coordinación de las FCSE respecto de las directrices emanadas de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal. 

[4] En respuesta a esta problemática social, el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de sus funciones de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, por medio de la Fiscalía General del Estado ha dictado la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles. 

[5] De forma paralela, la aplicación para móviles ALERTCOPS incluirá este mes una funcionalidad específica para que afectados, propietarios, vecinos o cualquier otro usuario que detecte un caso de ocupación ilegal de inmuebles puedan poner de forma inmediata los hechos en conocimiento de Policía Nacional y Guardia Civil. AlertCops es un servicio prestado a través de una aplicación gratuita en dispositivos móviles, que proporciona un canal directo con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para comunicar un hecho del que se es víctima o testigo. Las FCSE desarrollarán asimismo actuaciones de tratamiento, información y asesoramiento a las víctimas, para lo que aprovecharán los canales de contacto e información al ciudadano de sus páginas web oficiales, redes sociales y la propia aplicación ALERTCOPS, que recogerá recomendaciones y mensajes preventivos e información general sobre el modo de actuar en caso de ser víctimas de este tipo de delitos. 

[6] También, incluye medidas para mejorar el atestado que debe ser elevado a la administración de Justicia, con el objetivo de facilitar la resolución judicial del conflicto, la restauración a su legítimo dueño del inmueble allanado o usurpado y la reparación de los daños causados, reforzando las acciones encaminadas a evitar la aparición o consolidación de grupos criminales dedicados a la usurpación de viviendas con diferentes fines, entre los que figura el alquilarlas o venderlas a terceros de manera fraudulenta. En este sentido, el protocolo establece el refuerzo de las investigaciones de grupos u organizaciones delictivas "cuya actividad esté dirigida a la formalización de contratos falsos de venta o alquiler de bienes inmuebles".

De plagios y sonidos fronterizos

Fuente de la imagen: tvjoern en pixabay

Dentro del formato de unas charlas sobre plagio, organizadas por una institución educativa en Sevilla (España), inicié la ponencia relatando la situación vivida hace unos años, cuando entregué el primer borrador del trabajo fin de un máster jurídico -TFM (referenciado en textos como "Menos prêt-à-porter y más traje a medida"), y al poco me llamó la directora del proyecto, toda preocupada, porque había sometido el trabajo a varios test antiplagio y el ratio de presunta copia no citada debidamente era muy preocupante. Raudo y veloz me desplacé al departamento de Derecho Penal de la Universidad de Málaga para ver qué había pasado. Resulta que parte de la redacción se había soportado en textos propios que, sobre la materia objeto de investigación, había ido publicando en distintos medios virtuales a lo largo de cerca de una década. - Igual de mal está – Comentó la dirección del TFM – Has cometido autoplagio porque no te has citado a ti mismo -. Solventado el desajuste, volvimos a pasar los test, y el índice bajo sustancialmente, bastante por debajo de los niveles tolerables. Por el propio funcionamiento de la herramienta, es complicado que el dato dé "cero plagio", por lo que corresponde al técnico valorar si las referencias alertadas por el sistema antiplagio realmente son plagio o, por el contrario, similitudes lejanas del copia y pega.

En varias ocasiones he tratado el tema del plagio en este sitio. A título orientativo, en ¿Qué cuesta referenciar la fuente? denunciaba la manía que tenemos los "españolistos" de copiar, pegar y no referenciar o citar, crítica reforzada en “El deporte nacional de no citar fuentes”, donde te trasladaba también el descubrimiento de que habían referenciado “al otro lado del Charco” algunos de mis textos publicados. Recientemente, se ha celebrado el III Congreso de la Asociación Española de Derecho del Entretenimiento, DENAE, que ha versado sobre “Plagios, Tributos y Sonidos fronterizos”, con reflexiones como, por ejemplo, que “la tendencia actual en valoración del plagio se apoya más en criterios cualitativos que en cuantitativos, de forma que no se está tanto a la extensión de lo copiado, como a la originalidad y esencialidad en la obra del fragmento empleado por un tercero”. Aunque la temática se ha centrado en todo lo relativo al entretenimiento, considero interesantes las conclusiones de ese foro y la posibilidad de extenderlas a otros sectores, como puede ser la elaboración de contenidos elearning o, incluso, la redacción de textos que se editan en la blogosfera. Si quieres acceder a las conclusiones, clickea AQUÍ, cortesía de DENAE. Fuente de la imagen: tvjoern en pixabay.

PYMEs y jóvenes ante la Propiedad Intelectual

Fuente de la imagen: mvc archivo propio

Informa la Unión Europea (UE) que en la reunión de representantes del sector público del Observatorio y en la conferencia de PYME en Helsinki[1], se han presentado dos estudios a nivel de la UE sobre las percepciones de la propiedad intelectual entre los ciudadanos europeos, promovidos por el EUIPO[2]. Por un lado el Cuadro de indicadores de IP SME, cuyo objetivo es obtener una mejor comprensión de cómo las PYME de la UE perciben y usan los Derechos de la Propiedad Intelectual (DPI), proporcionando a los tomadores de decisiones una base de evidencia actualizada y relevante con la que diseñar políticas para mejorar la conciencia y su uso de los DPI. 

Por otro el IP Youth Scoreboard, con la finalidad de arrojar luz sobre los impulsores más fuertes y las barreras para los jóvenes cuando adquieren contenido digital en línea o compran bienes físicos que se ofrecen legal e ilegalmente. Realmente, estos estudios son las segundas ediciones de las series IP SME Scoreboard y Youth Scoreboard[3]. La primera encuesta a las PYME micro, pequeñas y medianas en los 28 Estados miembros de la UE en una amplia gama de actividades y sectores, mientras que este último muestra las últimas tendencias en el uso de fuentes legales e ilegales en línea entre los jóvenes europeos y sus percepciones y comportamientos hacia productos falsificados.

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[1] Finlandia que tiene lugar durante los días 29 y 30 de octubre de 2019.

[2] Observatorio Europeo de las Infracciones de los Derechos de Propiedad Intelectual.

[3] Lanzadas por primera vez por la EUIPO en 2016.

El deporte nacional de no citar las fuentes

Fuente: Página de la bibliografía tesis Tatiana Maribel Pozo Quelal[2]

En relación al copia y pega de la información de Internet, sin tan siquiera referenciar, recientemente, en la presentación de un trabajo sobre el plagio en la elaboración de materiales didácticos para el uso en clase, transcribía una abstracción de la biblioteca de la Universidad de Alcalá[1] acerca de que “el uso cotidiano de la red, facilita acciones como el "copio y pego", además de proporcionar la errónea impresión de que todo está accesible sin aparentes trabas. Esto hace imprescindible conocer las implicaciones legales, sociales y éticas de la información”. Cierto que hoy más que nunca, este mar interactivo de discernimiento en el que chapotea nuestra actividad profesional y, por derivación, intelectual, de manera perenne involucra la recepción, localización… de conocimiento proveniente de la Red de redes, lo que no es óbice para saltarnos las reglas básicas de reconocimiento de fuentes,  que también se conoce como créditos. Pero esto no es nuevo. Una o dos veces al semestre, “bicheo” por la red de redes para localizar citas de textos que periódicamente edito, detectando pocas referencias y mucha presunta copia, a veces literal. 

Sin embargo, de vez en cuando me encuentro con agradables sorpresas. Arriba te dejo una captura de pantalla de una cita de un texto que edité hace unos años, realizada por Tatiana Maribel Pozo Quelal en el marco de su proyecto de investigación previa a la obtención del título de abogada de los Tribunales de la República de Ecuador, bajo el título “La aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en los delitos contra el medio ambiente y la naturaleza, tipificados en el Código Orgánico Integral Penal”[2], En la pág. 28 transcribe parte de un texto que edité en este mismo sitio en octubre de 2013, titulado “Idoneidad, necesidad y proporcionalidad” (M. Velasco,, 2013)[3]. En el apartado bibliografía deja incluso el link a esa publicación. Ya me he cansado de preguntar por qué no hacemos como Tatiana, citar, citar… cuando la mayoría de los conocimientos, reflexiones… están con nosotros y necesitan difundirse, “tunearse” en el mejor sentido, matizarse, aplicarse a realidades distintas o peculiares… regenerarse continuamente y cada uno no somos más que gregarios eslabones de esos conocimientos que fluyen por doquier. Desgraciadamente, el censurable hábito de no citar las fuentes es otro de los deportes nacionales.

Hace un año, en ¿Qué cuesta referenciar la fuente? (M. Velasco, 2018)[4] volvía a denunciar el feo uso en Internet, por parte de determinados individuos o perfiles virtuales, de apropiación de ideas ajenas. Al abrigo de la práctica de networking y otras censurables estrategias de refuerzo de la marca personal, estos personajes, que se creen los fundadores de las redes sociales, por haber platicado en dos comunidades virtuales, despliegan una conducta premeditada y en ocasiones al abrigo del también cuestionable cliché de influencer, encaminada a atribuirse los pensamientos, las sugestiones empresariales o cualquier tipo de ingenio engendrado por terceras decentes personas, para luego exponerlas a bombo y platillo en foros, blogs, prensa, conferencias, seminarios, cursos y otros escenarios virtuales y reales, como si fueran propias (para que no me acuses de autoplagio, esta idea la recogí anteriormente en otro texto editado hace una década y pico, titulado “Ladrones de Networking” M.Velasco, 2009)[5]. Así que no hay que cansarse nunca de dar los preceptivos "créditos" a las ideas ajenas que coyunturalmente nos utilizan para su continua navegación y regeneración. Fuente de la imagen: trabajo de Tatiana Maribel. 

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[1] Biblioteca de la Universidad de Alcalá, http://www3.uah.es Última vez visitado el sitio: 20/08/2019. 

[2] Tatiana Maribel Pozo Quelal. “La aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en los delitos contra el medio ambiente y la naturaleza, tipificados en el Código Orgánico Integral Penal”, Universidad Regional Autónoma de los Andes (Uniandes, Tulcán, 2017). Si quieres acceder al trabajo, clickea AQUÍ, cortesía de Uniandes.

[3] Velasco-Carretero, Manuel (2013). Idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Sitio visitado el 20/08/2019.

[4] Velasco-Carretero, Manuel (2018). ¿Qué cuesta referenciar la fuente?  Sitio visitado el 20/08/2019.

[5] Velasco-Carretero, Manuel (2009). Ladrones de Networking. Sitio visitado el 20/08/2019.

El tamiz decisorio de la Junta de Vecinos

Fuente de la imagen: mvc archivo propio

Por textos como “Hasta en la sopa”, “Comunidades de Propietarios y LOPD” o el explícito “Orgullosa de su administrador de fincas”[1], sabes de una de mis especialidades, ahora reconvertida por la Universidad de Málaga en un título propio, Estudios Inmobiliarios, reconocido por el Consejo Europeo de Profesiones Inmobiliarias (CEPI). También conoce esta competencia profesional un familiar, que en la actualidad es presidente de una Comunidad de Propietarios y anda enfrascado en el saneamiento financiero y reestructuración del edificio sujeto a la normativa española sobre propiedad horizontal. Así que tendré que hacer uso del crédito horario anual en materia de acciones pro-bono y le pasaré a su Junta Directiva el impreso justificativo correspondiente para que me lo firmen, porque no hace más que bombardearme con preguntas y, claro, se me viene a la mente dichos como “donde hay exceso de confianza, se corre el riesgo de dar asco” o aquella reflexión que circula en algunos foros virtuales relacionada con el valor del servicio profesional, cuando se paga bien y pronto por un consejo o asesoramiento de un tercero, ajeno o extraño y, por el contrario, presuntamente se ningunea técnicamente o, lo que puede ser peor, no se valora económicamente la opinión profesional de un familiar o amigo, por mucho curriculum o solvencia técnica que éste esgrima. Eso sí, si por falta de especificaciones o “vete tú a saber”, la opinión se cuestiona, ya tienes el “sambenito” durante toda la relación futura[2].

Bromas y reflexiones aparte, le sugerí al querido familiar que, por prudencia o tranquilidad, cualquier acción judicial relacionada con vicios constructivos de los elementos comunes o privativos, debería pasarla previamente por la Junta de vecinos de la comunidad y obtener el expreso acuerdo de ese órgano “comunero”. Pero, claro, hete que llegó el documentado y retribuido experto de turno y puso en entredicho esa “sugerencia”, apuntando el art. 13.3 de la ley de Propiedad Horizontal (LPH) que dice “El Presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten” y, por si fuera poco, apuntó, parece ser con inusitada vehemencia, que “sólo se necesita acuerdo previo de la junta cuando se esté ante la acción de cesación de actividades molestas (art. 7.2 LPH) y por la reclamación de cuotas impagadas vía procedimiento monitorio (Art. 21 LPH)". Reconociendo la base doctrinal que subyace en esa abstracción o crítica vertida por el “asesor” del familiar, y antes de pasar a mi argumentación, apuntar que se le ha olvidado el art. 10 de la LPH, modificado por la Ley 8/2013, donde se robustecen las atribuciones del presidente de la comunidad, por ejemplo, permitiéndole autorizar trabajos de mantenimiento sin necesitar acuerdo previo de la junta, incluso cuando pueda suponer transformación del propio título constitutivo o de los estatutos de la comunidad .

Pero cuando recomiendo a mi familiar que ese tipo de decisiones “presidenciales” se pasen por el tamiz de la junta, no ya porque informar “sí o sí” a ese órgano es lo lógico (ya puestos, pues se pide su Vº Bº y mejor así), sino porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) es clara al respecto. A título orientativo y no excluyente, voy a transcribir textos de algunas de las demoledoras sentencias. STS de 19 Febrero 2014: “No resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al Presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la Comunidad. En definitiva, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, que declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de Propietarios que autorice expresamente al Presidente para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta salvo que el Presidente actúe en calidad de copropietario o los Estatutos dispongan expresamente lo contrario (STS 27/03/12, 12/12/12)”. STS de 11 Abril: “La necesidad de un previo acuerdo de la Junta de Propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de acciones judiciales, como presupuesto de legitimación de las misma...”. Así que, ante la duda, se somete al tamiz decisorio de la junta de vecinos y ya está.

Lo que pretende el TS se recoge en su Sentencia de 10/10/2011: “Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta del carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente”. Por tanto, aunque la LPH sólo exige el acuerdo previo en los casos de cesación de actividades que resulten dañosas (art. 7.2 ) y de reclamación de cuotas (art. 21), no es juiciosa para el TS la tesis de que la facultad de representación genérica atribuida permita decidir de forma unilateral sobre cuestiones trascendentales[3]. Así que es necesario el previo acuerdo de la comunidad de propietarios que “legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de esta, lo que no obsta para que aquél no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en el supuestos en que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sino individualmente como copropietario”. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 15 de Málaga (España)[4] dice: “Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario”.

Para finalizar (y ser justos), tengo que reconocer que el TS va matizando su doctrina, aceptando, en determinados casos, la actuación del presidente siempre que ésta vaya en armonía con la decisión previa de la junta. Así, la STS de 12 diciembre 2013, RJ 2013\370), argumenta: “La correcta o incorrecta formación del quórum para iniciar acciones legales contra el comunero no convierte en legales unas obras desautorizadas por un acuerdo anterior cuya legalidad resulta evidente por efecto de la caducidad de la acción formulada para obtener su nulidad, porque el acuerdo a que se refiere el motivo se limita a dar vía libre a la comunidad para emprender los trámites legales necesarios para recuperar aquellos espacios comunes alterados, dando carácter ejecutivo a un acuerdo previo que lo prohibía, y ello no es más que la expresión clara y evidente de su derecho a la tutela judicial efectiva ante lo que considera una actuación contraria a los estatutos por parte de uno de los comuneros, como así se deduce de la propia sentencia, que no se argumenta exclusivamente sobre la validez del acuerdo alcanzado unos meses después, respecto de la doble mayoría, sino sobre las facultades del presidente de la comunidad que "no debe quedar supeditado al acuerdo de la Junta de Propietarios, pues ante la violación de normas de la Ley de Propiedad Horizontal y estatutaria, goza de la precisa legitimación causal para proceder a ejercitar las acciones que competen a la Comunidad en defensa de los intereses generales, cuando, además, el acto perturbador se realiza en franca contradicción de un acuerdo precedente de la Junta de Propietarios".

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Hasta en la sopa (2016), Comunidades de Propietarios y LOPD (2017), Orgullosa de su administrador de fincas (2014). Sitios visitados el 11/08/2017.

[2] Así que, mejor se recomienda a un compañero o compañera y te evitas esos trances emocionales.

[3] Como pueden ser la ejecución de obras en elementos privativos que comporten alteración o afectación de los elementos comunes. 

[4] En el procedimiento 1075/2012 de 30 de septiembre de 2014.

El papel de la financiación hipotecaria

Fuente de la imagen: mvc archivo propio

Invitado por Begoña y Yolanda (Gracias), he participado en una tertulia sobre el ámbito crediticio e hipotecario general en mi país. En el casi fresco crepúsculo matutino de este “terrarífico” (de terral) principio de agosto que tenemos en Málaga (España), quiero escribirte sobre la actualmente denostada figura de la “hipoteca”. Y es que, de las interesantes conversaciones generadas por todos los participantes, podría deducirse que la “hipoteca” en general y la “hipoteca inmobiliaria” en específico, es lo peor de lo peor en materia de garantías. A duras penas y, probablemente, de forma torpe, intenté mantener una tesis distinta, cuya raíz de razonamiento la escuché en noviembre y diciembre del año pasado, cuando asistí a una ponencia sobre protección de los consumidores en el ámbito hipotecario y crediticio en general, impartida S.S. D. José Ignacio Marquina Sánchez[1], Registrador de la Propiedad de Málaga (España), conocido por su buen hacer como funcionario y en alguna que otra Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado, como la desestimación de un recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por él por la que se denegaba la inscripción de un testimonio de un auto judicial[2]. 

Aprovechándome de los apuntes de la sesión, reflexionaba José Ignacio si en relación al machaqueo legislativo para eliminar las disfunciones del contrato hipotecario, no “nos estaremos pasando de frenada y a la postre ello tendrá consecuencias negativas para el desarrollo económico general y para las futuras generaciones en lo relativo al acceso a la financiación”. En opinión del registrador, “que los Bancos han cometido abusos y malas prácticas es innegable”, pero no es menos cierto que “generaciones de españoles han accedido a la propiedad gracias a la financiación y bajo coste propiciado por la garantía hipotecaria es, igualmente, una realidad. Por eso, aunque se trata de datos conocidos por todos, no está de más recordar que es incuestionable que históricamente, en España, como en Europa, la hipoteca ha constituido el principal y casi único instrumento que ha posibilitado la efectividad del derecho constitucional de acceso a la vivienda a las clases medias y bajas y que ha facilitado su empoderamiento socioeconómico, al permitirlas disponer anticipadamente de sus rentas futuras a cambio de una remuneración en forma de interés”.

Por lo anterior, coincido con Marquina en el sentido que “si queremos mantener este sistema de financiación de los ciudadanos como medio de acceso a la tenencia de una vivienda –y de la inversión de los emprendedores– es necesario que la garantía hipotecaria conserve su eficacia, lo que exige, en primer lugar, la predictibilidad o previsibilidad en sus consecuencias, y, en segundo término, la rapidez en la realización de su valor y una adecuada tasa de recuperación de la inversión”, sin olvidar que “cuando una garantía es ineficiente, lo más probable es que sea sustituida por otra que satisfaga mejor las expectativas de los acreedores”. Concluía José Ignacio apuntando que “el problema y derecho constitucional de los ciudadanos de acceso a una vivienda digna (y la financiación empresarial), cualquiera que sea la fórmula por la que se opte, va a seguir necesitando, en mayor o menor medida, de una financiación externa, que, de no clarificarse la operatividad de la hipoteca, necesitará de otras garantías más eficaces, a buen seguro menos protectoras y favorables al consumidor” (Fuente de la imagen: mvc archivo propio).

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[1] Que ya te referencié en “Cautividad del cliente de los Registros”. Sitio visitado el 09/08/2017.

[2] Si quieres acceder a la disposición, clickea AQUÍ. Sitio visitado el 09/08/2017.

Mandato suficiente

Fuente de la imagen: mvc archivo propio

Las recientes lluvias que se han registrado en mi ámbito territorial de actuación (Málaga, España), además de poner a trabajar a los servicios técnicos de reformas y a las compañías de seguros, en algunos casos han propiciado el afloramiento de vicios y defectos de construcción. Ayer estuve escuchando a un grupo de vecinos de un edificio en régimen de propiedad horizontal. Uno de los participantes se quedó extrañado ante la respuesta afirmativa que di a una de las consultas que hicieron, relativa a si las comunidades de propietarios se encontraban legitimadas para demandar por daños en elementos privativos. El desconcierto del propietario venía a cuento porque su abogado le había dicho lo contrario. Igual yo, con el ordenamiento jurídico en materia de propiedad horizontal incrustado en la cabeza, le hubiera contestado lo mismo, pero jugaba con ventaja, puesto que no hace mucho, el treinta de noviembre del año pasado, asistí a una ponencia, impartida por Cristóbal Carnero Varo, sobre la reciente jurisprudencia en cuestiones procesales y civiles de responsabilidad civil por defectos constructivos. 

Queda claro que los propietarios de viviendas y locales de un edificio en régimen de Propiedad Horizontal se encuentran legitimados para accionar en relación a los vicios constructivos de sus elementos comunes. También, los vicios exteriorizados en zonas comunes, respecto a los que son titulares en una cuota indivisa. Pero en la actualidad, el presidente de la comunidad, en determinadas circunstancias, también se encuentra investido de "mandato suficiente" para defender los intereses de los propietarios particulares. Te lo cuento brevemente a continuación. Y es que, en relación a la legitimidad de las comunidades de propietarios, a través de la persona de su Presidente, para accionar por vicios exteriorizados en elementos privativos, para Cristóbal, la jurisprudencia ha evolucionado desde la posición de no tener legitimidad, a posturas intermedias del ejercicio de la representación, siempre que el origen del vicio radicase en un elemento común, de manera que el elemento privativo padeciese los efectos colaterales de la patología detectada en el elemento común. 

Sin embargo, actualmente, incluso llega a admitirse que las Comunidades de Propietarios puedan emprender acción por vicios constructivos en supuestos en los que, “aún no detectándose vicios en elementos comunes, estos vicios sí afectasen a un gran número de viviendas y locales”. Valiéndome de los apuntes, Carnero orientó que la actual doctrina del Tribunal Supremo (TS), extiende las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, siempre que estos vicios se exterioricen y no exista oposición expresa por parte de los titulares de dichos elementos privativos, debido a las “peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios” y porque los Presidentes “están investidos de mandato suficiente para defender en juicio o fuera de él" los “intereses complejos”, es decir, tanto los “generales”, como los de los propietarios en particular, del colectivo que representan”. 

De lo anterior se deduce que el constructor demandado no podrá oponer la titularidad privada del elemento afectado, como motivo de oposición al ejercicio de la acción por parte de la comunidad de propietarios. Otro aspecto o argumento que consideré interesante en la exposición, fue la invocación de la inseparabilidad de los elementos comunes y privativos por parte del TS: “la Comunidad puede abarcar en la reclamación por vicios tanto en elementos comunes como en lo privativos en atención a las notas de inseparabilidad de ambos elementos, coexistencia y unidad arquitectónica y jurídica, o bien por la interdependencia o carácter accesorio, en suma, de los elementos comunes respecto a los privativos”. Igualmente, no puede quedar “reducida la posibilidad de actuación de la Comunidad como tal a dichos elementos comunes, cuando el Art. 13.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, autoriza a tomar las medidas convenientes o necesarias para el interés general o el mejor servicio común, entre los cuales cabe incluir primeramente la referida a los elementos comunes y ampliarla después a las que afecten a elementos privativos”. 

Finalmente, a la pregunta de dónde se encuentra el límite a estas acciones, la respuesta la encuentra Carnero en la Sentencia del TS de 30 de Abril de 2008, en el caso en el que “el ejercicio de la acción pueda implicar, por las singularidades del caso, la pérdida o grave afectación del propio elemento privativo cuando los propietarios afectados están ausentes del pleito y, por tanto, no han podido mostrar su conformidad y ratificación o, en su caso, oposición, a dicha afectación o privación de sus derechos dominicales”. Por lo anterior, habrá de reflexionarse acerca de si la acción puede perjudicar a los elementos privativos y, caso de que así fuera, “la Comunidad deberá contar con la autorización expresa de los propietarios que se pudieran ver afectados en sus derechos” dominicales o, en su caso, traerles al procedimiento como coactores, o incluso como demandados, en este último supuesto para que soporten el resultado del pleito en aquello que les pudiera perjudicar"[1]. Fuente de la imagen: mvc.

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[1] Sentencia de la Sala 1ª de 13 de Diciembre de 2007, en la que se reconoce la acción de la Comunidad sobre elementos privativos “salvo oposición expresa de los propietarios de estos últimos” y la Sentencia Sala 1ª del TS, 14 Diciembre 2007, en la que se condiciona tal ejercicio de acción sobre elementos privativos, “cuando los propietarios correspondientes le autoricen a ello”, posición que también adopta la mas reciente Sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 30 de Abril de 2008.

Prejudiciales Propiedad Intelectual

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En el mes de noviembre y en el marco de un máster jurídico, R. Caro[1], nos propuso localizar una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE, o TJCE, que hubiera resuelto una cuestión prejudicial sobre el derogado Reglamento (CE) 44/2001 o el Reglamento (UE) 1215/2012, o sobre el Reglamento (CE) 593/2008. Seleccioné la Sentencia del TJUE, de 14 de julio de 2016. Procedimiento prejudicial — Cooperación judicial en materia civil — Reglamento (CE) n.º 44/2001 — Artículo 22, punto 4 — Competencia judicial respecto de los litigios en materia de propiedad intelectual — Artículo 71 — Convenios celebrados entre Estados miembros sobre materias específicas — Convención del Benelux sobre propiedad intelectual — Competencia judicial respecto de los litigios relativos a las marcas, dibujos y modelos Benelux - CBPI — Artículo 350 TFUE. El asunto trata de un litigio[2], respecto a la anulación de una marca de la que era titular la demandante, petición de decisión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de los artículos 22, punto 4, y 71 del Reglamento (CE) n.º 44/2001, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. 

Según los apartados 32 a 38 de la Sentencia, Brite Strike Technologies SA registró el signo denominativo «Brite Strike» como marca Benelux en la Oficina de Propiedad Intelectual del Benelux, establecida en La Haya (Países Bajos). Posteriormente, Brite Strike Technologies Inc. interpuso una demanda contra Brite Strike Technologies SA ante el rechtbank Den Haag (Tribunal de primera instancia de La Haya, Países Bajos) para obtener la anulación de dicha marca, sobre la base de los artículos 2.4 y 2.28 de la CBPI, alegando que al registrar la marca controvertida, Brite Strike Technologies SA había actuado de mala fe y afirmando que, sabiendo que Brite Strike Technologies Inc. utilizaba el signo denominativo «Brite Strike» en los Estados del Benelux, Brite Strike Technologies SA registró dicho signo como marca Benelux con el mero objeto de obtener un derecho exclusivo de uso de dicho signo e impedir así a Brite Strike Technologies Inc. continuar usándolo en el Benelux. Brite Strike Technologies SA formuló una excepción de incompetencia. A su juicio, el recurso tendría que haberse interpuesto en Luxemburgo y no en La Haya.

El Tribunal de Primera Instancia decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE las cuestiones prejudiciales siguientes[3]: “¿Debe considerarse que la Convención del Benelux sobre propiedad intelectual (CBPI) constituye un convenio posterior, de suerte que el artículo 4.6 de la CBPI no puede tener la consideración de regla especial en el sentido del artículo 71 del Reglamento [n.º 44/2001]? En caso de respuesta afirmativa a esta cuestión: ¿Se desprende del artículo 22, punto 4, del Reglamento [n.º 44/2001] que tanto los tribunales belgas como los neerlandeses y los luxemburgueses tienen competencia internacional para conocer del litigio? En caso de respuesta negativa [a la segunda cuestión], ¿Cómo debe determinarse en un caso como el de autos si tienen competencia internacional los tribunales belgas, o bien los neerlandeses o los luxemburgueses? ¿Puede aplicarse el artículo 4.6 de la CBPI para esta (ulterior) determinación de la competencia internacional?”. El Tribunal de Justicia declaró que “el artículo 71 del Reglamento, no se opone a que la regla de competencia judicial respecto de los litigios relativos a las marcas, dibujos y modelos Benelux[4]”. Fuente de la imagen: mvc.

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[1]  Dra. Rocío Caro Gándara, Derecho Internacional Privado.

[2] Entre el demandante Brite Strike Technologies Inc. (Estados Unidos de América) contra Brite Strike Technologies SA (Luxemburgo).

[3] Se transcriben a continuación

[4] Enunciada en el artículo 4.6 de la Convención del Benelux sobre propiedad intelectual (Marcas, Dibujos y Modelos), de 25 de febrero de 2005, firmada en La Haya por el Reino de Bélgica, el Gran Ducado de Luxemburgo y el Reino de los Países Bajos, se aplique a esos litigios.

Desafectación de espacios comunes

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En línea con lo tratado en los textos ¿Depende de la toga? y “Los compradores y la Propiedad Horizontal”[1], que tantas visitas han registrado[2], esta mañana voy a presentarte el resumen del análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) y las Audiencias Provinciales (AP) de mi país en relación a la desafectación de elementos comunes y su conversión en elementos privativos en el régimen de la propiedad horizontal, trabajo que realicé en el mes de noviembre en el marco de un máster jurídico y a propuesta de Antonio. Y es que, apoyándome en la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), se definen los elementos comunes como los espacios, no atribuidos privativamente y afectos al uso de los copropietarios. Según la normativo de aplicación, se puede atribuir el disfrute privado de un elemento común a uno de los copropietarios, por ejemplo, que el promotor del inmueble, antes de iniciar la venta de los diferentes pisos y locales de negocio, establezca en la Escritura de División Horizontal esta atribución a uno de los copropietarios. Y si nada se recoge en el Título Constitutivo, los copropietarios podrán conceder el uso y disfrute de un determinado elemento común, siempre que haya unanimidad. En cuanto a la desafectación de elementos comunes, ésta se produce cuando un elemento común pierde esa calificación para convertirse en privativo, teniendo en cuenta que no puede darse respecto de los elementos comunes que por razón de su propia naturaleza en ningún caso pueden dejar de serlo.

Por lo anterior, solamente los elementos comunes por destino o adscripción voluntaria al servicio común de algunos de los elementos privativos son susceptibles de desafectación. Igualmente, la autorización por la Junta de Propietarios para un uso particular exclusivo de un elemento común no produce desafección del mismo. Asimismo, la desafectación puede ser inicial (en Título Constitutivo) o posterior (unanimidad de la Comunidad de Propietarios). Seguidamente, paso a comentar brevemente alguna de la jurisprudencia analizada. Por ejemplo, la SAP MA 940/2016, con el asunto de la incorporación de la zona de jardín al resto de la vivienda. La referencia estatutaria a que puede cerrarse la superficie, ya sea de hecho jardín o terraza, aunque estatutariamente se consigne lo primero, no puede entenderse más allá de que se permite el cerramiento perimetral, a lo que no es óbice que en la descripción del inmueble privativo conste que se le asigna como anejo inseparable el uso y disfrute exclusivo y excluyente del jardín "delimitado con muro y valla", puesto que de esta mera redundancia no puede inferirse lógicamente que la consecuencia es que el jardín pueda cubrirse, habida cuenta que, como ha sido el caso, entonces deja de ser jardín y elemento común, para convertirse en ampliación de la vivienda, que distorsiona por completo la configuración de otro elemento común inalterable por la voluntad unilateral del comunero como es la fachada del edificio.

La Sentencia del Tribunal Supremo 413/2010 señala que la ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí –con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones, concluyendo que una autorización genérica en los Estatutos de alteración de elementos comunes, como es el cierre de una terraza, viene a ser contraria a la norma imperativa que somete ese tipo de actuación al consentimiento unánime de los comuneros, por lo que, según la Sentencia del TS de 8/9/1993 habrán de ser examinados e interpretados por los tribunales con criterio restringido; mientras que, según la Sentencia TS de 28/1/1994, deben ser desestimados los acuerdos o pactos que impliquen o contengan infracciones a las normas de naturaleza imperativa que se recogen en la Ley de Propiedad Horizontal, de manera que si se suscita cuestión sobre el alcance del pacto permisivo que se confronta con la norma imperativa, debe prevalecer ésta sobre el pacto.

En cuanto al cerramiento parcial de la terraza exterior del inmueble con paredes y pilares de obra, creando una nueva habitación incorporada a la vivienda como una dependencia más, la SAP MA 934/2015. Establece que no puede haber abuso de derecho cuando se está ejercitando un derecho propio de la Comunidad, que tiene interés en que no se ejecuten obras en elementos comunes del edificio comunitario sin autorización de la Junta de Propietarios, porque, entre otras razones, la LPH exige acuerdo unánime de todos los propietarios. Tampoco existe trato discriminatorio al no haber cumplido la parte apelante con la obligación que le impone el artículo 217 de la LEC, en relación con la carga de la prueba, al no haber acreditado la existencia de tales obras similares. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20/4/1993 dice que "la terraza, aun siendo elemento privativo, constituye al propio tiempo tejado del piso inmediato inferior; es también elemento definidor de la configuración externa del edificio que indudablemente queda alterada por la colocación de cubrimientos, aunque sólo el 5% de los materiales empleados se hayan sujetado con obras de albañilería. La configuración externa de un edificio se varía también con adherencias que alteran sensiblemente su forma geométrica o volumen." 

La Sentencia de 24/7/1997 afirma que, no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clase distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad de los demás condueños sobre los elementos comunes[3], para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime[4]. En la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios en reclamación de la superficie ocupada por un anexado a la vivienda de la demandada en cuanto ocupa zonas comunes de la edificación, SAP GC 660/2013, si bien la única propietaria del inmueble en su conjunto podía válidamente desafectar elementos descritos como comunes en la escritura de división horizontal y enajenarlos. Posteriormente, la desafectación fáctica que realizó la propietaria del inmueble no tuvo reflejo escriturario ni registral alguno (lo que hubiera además implicado la alteración de la cuota de participación al aumentar notablemente la superficie de la vivienda) por lo que los distintos propietarios que adquirieron con posterioridad (que bien podrían incluso haber comprado, aunque no adquirido, previamente en documento privado) amparándose en el Registro de la Propiedad no tenían por qué conocer dicha alteración fáctica adquiriendo así, como terceros hipotecarios y como elemento común. 

También, ha de tenerse presente que el mero hecho de que un solo sujeto adquiera la totalidad de los distintos elementos privativos en régimen de propiedad horizontal y, consiguientemente, el disfrute de todos los elementos comunes, no determina necesariamente la "conversión" de la PH formalmente constituida en propiedad "ordinaria" no pudiéndose confundir "conversión" con "concentración. En la STS de 27/5/1993 se razona que: aunque fuera cierto que las obras se ejecutan antes de la venta de los pisos, no lo es menos que éstos se adquieren en un edificio sujeto a la LPH con la estructura, configuración y distribución que en el Registro constan. La AP Lleida[5] sostiene que en el régimen de propiedad, los elementos comunes y los privativos han de describirse en el título constitutivo de la PH y ha de considerarse como común todo aquello que no está especialmente descrito como privativo[6]. Por consiguiente, desde el momento en que se constituye el régimen de la PH, aunque exista un propietario único, ya están definidos cuáles son los elementos comunes, bien lo sean por naturaleza o por destino, y queda vedada la posibilidad de transmitirlos pues no cabe olvidar que los mismos carecen de individualidad propia y, como señala el art. 3 de la LPH, pertenecen en copropiedad a los dueños de los pisos y locales, indicándose, en el art. 4, que no cabe el ejercicio de la acción de división, por lo que aquéllos se enajenan al mismo tiempo que la propiedad privativa a la que van inseparablemente unidos, de tal manera que, los elementos comunes están en un estado de proindivisión perpetuo. 

En el asunto de realización de las obras necesarias con el fin de restituir a su estado original la fachada de la vivienda, STS 2463/2014, la ejecución de obras en elementos comunes del edificio, como el repintado distinto de los huecos de las ventanas de la vivienda, los cuales conforman la configuración estética o estado exterior de la fachada, requieren del consentimiento o autorización previa de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura y seguridad del edificio. Asimismo, en la solicitud de condena a la comunidad de propietarios a llevar a cabo las obras de reparación necesarias para evitar que se pudieran seguir ocasionando daños en la vivienda del demandante como consecuencia de las filtraciones de agua que provenían de las terrazas que estaban encima de su inmueble, así como a reparar los ya ocasionados, STS 5771/2012, según la STS de 8/4/2011, las terrazas son elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa. Pese a que las terrazas tienen carácter privativo, la parte que sirve como cubierta del edificio y el forjado del mismo en todo caso, elementos comunes por naturaleza, debido a la función que cumplen en el ámbito de la propiedad horizontal. Estos razonamientos, suponen que, al quedar acreditado que los daños provienen del mal estado de un elemento común, el forjado del edificio, su reparación y el resarcimiento de los daños ya ocasionados, son una obligación de la comunidad de propietarios.

En la solicitud de declaración que las obras de ampliación ejecutadas por la parte demandada en su vivienda ático, consistentes en supresión del muro de cerramiento y sustitución de éste por una gran cristalera así como en añadir un cuerpo fijo en la fachada posterior, alteran tanto la fachada lateral y central como la posterior del edificio y condenase al demandado a deshacer todo lo realizado en contra del plano original, STS 2143/2012, falta de legitimación activa del presidente de la comunidad. En cuanto al fondo del asunto, en el edificio otros copropietarios han efectuado obras idénticas a las ejecutadas por este por lo que se infringe la doctrina del Tribunal Supremo[7], relativa al abuso de derecho y trato discriminatorio entre propietarios referida a la tolerancia de las actuaciones de unos propietarios y la persecución de otros. La parte demandada mantiene que las obras ejecutadas han de ser permitidas ya que por un lado se han efectuado con estructuras desmontables que no afectan la estructura del edificio y por otro lado la modificación de la configuración exterior del edificio es de difícil apreciación. No obstante, la estimación de la falta de legitimación implicó declarar la falta de legitimación ad causam[8] del presidente para ejercitar la acción interpuesta, impidiendo entrar a conocer o examinar la legalidad o no de las obras ejecutadas por la parte recurrente así como a la proscripción o no de la doctrina del abuso de derecho y trato discriminatorio entre propietarios.. 

Dos sentencias más y termino. En la solicitud de carácter de elemento común del patio existente en la parcela sobre la que se construyeron las viviendas de demandantes y demandados, y del cual venían haciendo uso exclusivo e impidiendo el uso por el resto de copropietarios los vendedores demandados, interesando además que se condenara a estos a derribar el almacén construido en el mismo, a construir la escalera y a la apertura de las puertas originales que permitían el acceso a dicho patio, así como a constituir la comunidad de propietarios y a indemnizarles en los daños y perjuicios sufridos a determinar en ejecución de sentencia, STS 6075/2011, según la STS 22/12/1994, la posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la LPH de dos formas: (a) la que pudiera denominarse inicial o atributiva ab initio, que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de «reserva de titularidad»; y (b) la a posteriori, que se produce en virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime, dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación, manifestaciones una y otra que cuentan en su favor con el apoyo de la doctrina científica y una abundantísima jurisprudencial. En el caso que nos ocupa, lo que se extinguió fue el régimen de propiedad horizontal existente por conversión en propiedad ordinaria, al amparo del artículo 23.2º LPH, con la escritura de venta, a pesar de que en ella nada se hiciera constar en tal sentido, quedando el patio hasta entonces elemento común, como propiedad privativa y exclusiva de los vendedores.

Finalmente, la STS 10371/1995 trata del interés por declarativo de la propiedad del subsuelo de las fincas de los actores como de los mismos en común; o subsidiariamente, para el caso de no ser admitida tal petición, se declarase que referido subsuelo correspondía a la comunidad de propietarios del edificio donde se comprenden las fincas a que la litis se refería, con la obligación por parte de los demandados "de la restitución del objeto reivindicado, en los límites que han sido señalados con referencia al croquis adjunto, y de proceder al rellenado del volumen comprendido en los mismos.. y para el supuesto de que así no lo verificasen, al abono en forma solidaria y en favor de la propiedad de una indemnización equivalente al coste de dichas obras”. Según el TS, estamos en presencia de una situación de "propiedad horizontal de hecho”, dada la inexistencia de concreto título constitutivo y habida cuenta de que se trata de locales que, si bien no tienen salida a un elemento común, sí parecen tenerla a la vía pública, ello además de que aquella calificación no está rechazada por los intervinientes en la litis que más bien la promueven. Cuando se trata de una "propiedad horizontal de hecho” y no de un supuesto de copropiedad del art. 392 del Código Civil, el precepto de éste aplicable no es el del art. 397 sino el 396 del mismo Ordenamiento en relación con el art. 7°, 3°, 11 y 16.1° de la Ley 49/1960, de 20 de julio. La desafectación de un elemento común como es el subsuelo, para su conversión en elemento privativo, requiere el consentimiento de todos los miembros de esta especialísima forma de propiedad horizontal (Fuente de la imagen: mvc archivo propio).

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[1] Velasco carretero, Manuel. ¿Depende de la toga? (2016), Los compradores y la Propiedad Horizontal (2016). Sitios visitados el 14/12/2016.

[3] De lo que me alegro un montón.

[3] Art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal.

[4] Art. 16.1ª

[5] Sec. 2ª, S 18-5-2006, siguiendo a la AP Asturias, sec. 4ª, S 23-4-2002.

[6] Como recuerda reiterada Jurisprudencia STS de 31-3-80 , 16-7-92 y 26-1-99.

[7] Declarada en SSTS de 5/3/1998 y 3/10/1990.

[8] Para el proceso.