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Por lo anterior, solamente los elementos comunes por destino o adscripción voluntaria al servicio común de algunos de los elementos privativos son susceptibles de desafectación. Igualmente, la autorización por la Junta de Propietarios para un uso particular exclusivo de un elemento común no produce desafección del mismo. Asimismo, la desafectación puede ser inicial (en Título Constitutivo) o posterior (unanimidad de la Comunidad de Propietarios). Seguidamente, paso a comentar brevemente alguna de la jurisprudencia analizada. Por ejemplo, la SAP MA 940/2016, con el asunto de la incorporación de la zona de jardín al resto de la vivienda. La referencia estatutaria a que puede cerrarse la superficie, ya sea de hecho jardín o terraza, aunque estatutariamente se consigne lo primero, no puede entenderse más allá de que se permite el cerramiento perimetral, a lo que no es óbice que en la descripción del inmueble privativo conste que se le asigna como anejo inseparable el uso y disfrute exclusivo y excluyente del jardín "delimitado con muro y valla", puesto que de esta mera redundancia no puede inferirse lógicamente que la consecuencia es que el jardín pueda cubrirse, habida cuenta que, como ha sido el caso, entonces deja de ser jardín y elemento común, para convertirse en ampliación de la vivienda, que distorsiona por completo la configuración de otro elemento común inalterable por la voluntad unilateral del comunero como es la fachada del edificio.
La Sentencia del Tribunal Supremo 413/2010 señala que la ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí –con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones, concluyendo que una autorización genérica en los Estatutos de alteración de elementos comunes, como es el cierre de una terraza, viene a ser contraria a la norma imperativa que somete ese tipo de actuación al consentimiento unánime de los comuneros, por lo que, según la Sentencia del TS de 8/9/1993 habrán de ser examinados e interpretados por los tribunales con criterio restringido; mientras que, según la Sentencia TS de 28/1/1994, deben ser desestimados los acuerdos o pactos que impliquen o contengan infracciones a las normas de naturaleza imperativa que se recogen en la Ley de Propiedad Horizontal, de manera que si se suscita cuestión sobre el alcance del pacto permisivo que se confronta con la norma imperativa, debe prevalecer ésta sobre el pacto.
En cuanto al cerramiento parcial de la terraza exterior del inmueble con paredes y pilares de obra, creando una nueva habitación incorporada a la vivienda como una dependencia más, la SAP MA 934/2015. Establece que no puede haber abuso de derecho cuando se está ejercitando un derecho propio de la Comunidad, que tiene interés en que no se ejecuten obras en elementos comunes del edificio comunitario sin autorización de la Junta de Propietarios, porque, entre otras razones, la LPH exige acuerdo unánime de todos los propietarios. Tampoco existe trato discriminatorio al no haber cumplido la parte apelante con la obligación que le impone el artículo 217 de la LEC, en relación con la carga de la prueba, al no haber acreditado la existencia de tales obras similares. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20/4/1993 dice que "la terraza, aun siendo elemento privativo, constituye al propio tiempo tejado del piso inmediato inferior; es también elemento definidor de la configuración externa del edificio que indudablemente queda alterada por la colocación de cubrimientos, aunque sólo el 5% de los materiales empleados se hayan sujetado con obras de albañilería. La configuración externa de un edificio se varía también con adherencias que alteran sensiblemente su forma geométrica o volumen."
La Sentencia de 24/7/1997 afirma que, no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clase distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad de los demás condueños sobre los elementos comunes[3], para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime[4]. En la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios en reclamación de la superficie ocupada por un anexado a la vivienda de la demandada en cuanto ocupa zonas comunes de la edificación, SAP GC 660/2013, si bien la única propietaria del inmueble en su conjunto podía válidamente desafectar elementos descritos como comunes en la escritura de división horizontal y enajenarlos. Posteriormente, la desafectación fáctica que realizó la propietaria del inmueble no tuvo reflejo escriturario ni registral alguno (lo que hubiera además implicado la alteración de la cuota de participación al aumentar notablemente la superficie de la vivienda) por lo que los distintos propietarios que adquirieron con posterioridad (que bien podrían incluso haber comprado, aunque no adquirido, previamente en documento privado) amparándose en el Registro de la Propiedad no tenían por qué conocer dicha alteración fáctica adquiriendo así, como terceros hipotecarios y como elemento común.
También, ha de tenerse presente que el mero hecho de que un solo sujeto adquiera la totalidad de los distintos elementos privativos en régimen de propiedad horizontal y, consiguientemente, el disfrute de todos los elementos comunes, no determina necesariamente la "conversión" de la PH formalmente constituida en propiedad "ordinaria" no pudiéndose confundir "conversión" con "concentración. En la STS de 27/5/1993 se razona que: aunque fuera cierto que las obras se ejecutan antes de la venta de los pisos, no lo es menos que éstos se adquieren en un edificio sujeto a la LPH con la estructura, configuración y distribución que en el Registro constan. La AP Lleida[5] sostiene que en el régimen de propiedad, los elementos comunes y los privativos han de describirse en el título constitutivo de la PH y ha de considerarse como común todo aquello que no está especialmente descrito como privativo[6]. Por consiguiente, desde el momento en que se constituye el régimen de la PH, aunque exista un propietario único, ya están definidos cuáles son los elementos comunes, bien lo sean por naturaleza o por destino, y queda vedada la posibilidad de transmitirlos pues no cabe olvidar que los mismos carecen de individualidad propia y, como señala el art. 3 de la LPH, pertenecen en copropiedad a los dueños de los pisos y locales, indicándose, en el art. 4, que no cabe el ejercicio de la acción de división, por lo que aquéllos se enajenan al mismo tiempo que la propiedad privativa a la que van inseparablemente unidos, de tal manera que, los elementos comunes están en un estado de proindivisión perpetuo.
En el asunto de realización de las obras necesarias con el fin de restituir a su estado original la fachada de la vivienda, STS 2463/2014, la ejecución de obras en elementos comunes del edificio, como el repintado distinto de los huecos de las ventanas de la vivienda, los cuales conforman la configuración estética o estado exterior de la fachada, requieren del consentimiento o autorización previa de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura y seguridad del edificio. Asimismo, en la solicitud de condena a la comunidad de propietarios a llevar a cabo las obras de reparación necesarias para evitar que se pudieran seguir ocasionando daños en la vivienda del demandante como consecuencia de las filtraciones de agua que provenían de las terrazas que estaban encima de su inmueble, así como a reparar los ya ocasionados, STS 5771/2012, según la STS de 8/4/2011, las terrazas son elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa. Pese a que las terrazas tienen carácter privativo, la parte que sirve como cubierta del edificio y el forjado del mismo en todo caso, elementos comunes por naturaleza, debido a la función que cumplen en el ámbito de la propiedad horizontal. Estos razonamientos, suponen que, al quedar acreditado que los daños provienen del mal estado de un elemento común, el forjado del edificio, su reparación y el resarcimiento de los daños ya ocasionados, son una obligación de la comunidad de propietarios.
En la solicitud de declaración que las obras de ampliación ejecutadas por la parte demandada en su vivienda ático, consistentes en supresión del muro de cerramiento y sustitución de éste por una gran cristalera así como en añadir un cuerpo fijo en la fachada posterior, alteran tanto la fachada lateral y central como la posterior del edificio y condenase al demandado a deshacer todo lo realizado en contra del plano original, STS 2143/2012, falta de legitimación activa del presidente de la comunidad. En cuanto al fondo del asunto, en el edificio otros copropietarios han efectuado obras idénticas a las ejecutadas por este por lo que se infringe la doctrina del Tribunal Supremo[7], relativa al abuso de derecho y trato discriminatorio entre propietarios referida a la tolerancia de las actuaciones de unos propietarios y la persecución de otros. La parte demandada mantiene que las obras ejecutadas han de ser permitidas ya que por un lado se han efectuado con estructuras desmontables que no afectan la estructura del edificio y por otro lado la modificación de la configuración exterior del edificio es de difícil apreciación. No obstante, la estimación de la falta de legitimación implicó declarar la falta de legitimación ad causam[8] del presidente para ejercitar la acción interpuesta, impidiendo entrar a conocer o examinar la legalidad o no de las obras ejecutadas por la parte recurrente así como a la proscripción o no de la doctrina del abuso de derecho y trato discriminatorio entre propietarios..
En la solicitud de declaración que las obras de ampliación ejecutadas por la parte demandada en su vivienda ático, consistentes en supresión del muro de cerramiento y sustitución de éste por una gran cristalera así como en añadir un cuerpo fijo en la fachada posterior, alteran tanto la fachada lateral y central como la posterior del edificio y condenase al demandado a deshacer todo lo realizado en contra del plano original, STS 2143/2012, falta de legitimación activa del presidente de la comunidad. En cuanto al fondo del asunto, en el edificio otros copropietarios han efectuado obras idénticas a las ejecutadas por este por lo que se infringe la doctrina del Tribunal Supremo[7], relativa al abuso de derecho y trato discriminatorio entre propietarios referida a la tolerancia de las actuaciones de unos propietarios y la persecución de otros. La parte demandada mantiene que las obras ejecutadas han de ser permitidas ya que por un lado se han efectuado con estructuras desmontables que no afectan la estructura del edificio y por otro lado la modificación de la configuración exterior del edificio es de difícil apreciación. No obstante, la estimación de la falta de legitimación implicó declarar la falta de legitimación ad causam[8] del presidente para ejercitar la acción interpuesta, impidiendo entrar a conocer o examinar la legalidad o no de las obras ejecutadas por la parte recurrente así como a la proscripción o no de la doctrina del abuso de derecho y trato discriminatorio entre propietarios..
Dos sentencias más y termino. En la solicitud de carácter de elemento común del patio existente en la parcela sobre la que se construyeron las viviendas de demandantes y demandados, y del cual venían haciendo uso exclusivo e impidiendo el uso por el resto de copropietarios los vendedores demandados, interesando además que se condenara a estos a derribar el almacén construido en el mismo, a construir la escalera y a la apertura de las puertas originales que permitían el acceso a dicho patio, así como a constituir la comunidad de propietarios y a indemnizarles en los daños y perjuicios sufridos a determinar en ejecución de sentencia, STS 6075/2011, según la STS 22/12/1994, la posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la LPH de dos formas: (a) la que pudiera denominarse inicial o atributiva ab initio, que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de «reserva de titularidad»; y (b) la a posteriori, que se produce en virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime, dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación, manifestaciones una y otra que cuentan en su favor con el apoyo de la doctrina científica y una abundantísima jurisprudencial. En el caso que nos ocupa, lo que se extinguió fue el régimen de propiedad horizontal existente por conversión en propiedad ordinaria, al amparo del artículo 23.2º LPH, con la escritura de venta, a pesar de que en ella nada se hiciera constar en tal sentido, quedando el patio hasta entonces elemento común, como propiedad privativa y exclusiva de los vendedores.
Finalmente, la STS 10371/1995 trata del interés por declarativo de la propiedad del subsuelo de las fincas de los actores como de los mismos en común; o subsidiariamente, para el caso de no ser admitida tal petición, se declarase que referido subsuelo correspondía a la comunidad de propietarios del edificio donde se comprenden las fincas a que la litis se refería, con la obligación por parte de los demandados "de la restitución del objeto reivindicado, en los límites que han sido señalados con referencia al croquis adjunto, y de proceder al rellenado del volumen comprendido en los mismos.. y para el supuesto de que así no lo verificasen, al abono en forma solidaria y en favor de la propiedad de una indemnización equivalente al coste de dichas obras”. Según el TS, estamos en presencia de una situación de "propiedad horizontal de hecho”, dada la inexistencia de concreto título constitutivo y habida cuenta de que se trata de locales que, si bien no tienen salida a un elemento común, sí parecen tenerla a la vía pública, ello además de que aquella calificación no está rechazada por los intervinientes en la litis que más bien la promueven. Cuando se trata de una "propiedad horizontal de hecho” y no de un supuesto de copropiedad del art. 392 del Código Civil, el precepto de éste aplicable no es el del art. 397 sino el 396 del mismo Ordenamiento en relación con el art. 7°, 3°, 11 y 16.1° de la Ley 49/1960, de 20 de julio. La desafectación de un elemento común como es el subsuelo, para su conversión en elemento privativo, requiere el consentimiento de todos los miembros de esta especialísima forma de propiedad horizontal (Fuente de la imagen: mvc archivo propio).
Finalmente, la STS 10371/1995 trata del interés por declarativo de la propiedad del subsuelo de las fincas de los actores como de los mismos en común; o subsidiariamente, para el caso de no ser admitida tal petición, se declarase que referido subsuelo correspondía a la comunidad de propietarios del edificio donde se comprenden las fincas a que la litis se refería, con la obligación por parte de los demandados "de la restitución del objeto reivindicado, en los límites que han sido señalados con referencia al croquis adjunto, y de proceder al rellenado del volumen comprendido en los mismos.. y para el supuesto de que así no lo verificasen, al abono en forma solidaria y en favor de la propiedad de una indemnización equivalente al coste de dichas obras”. Según el TS, estamos en presencia de una situación de "propiedad horizontal de hecho”, dada la inexistencia de concreto título constitutivo y habida cuenta de que se trata de locales que, si bien no tienen salida a un elemento común, sí parecen tenerla a la vía pública, ello además de que aquella calificación no está rechazada por los intervinientes en la litis que más bien la promueven. Cuando se trata de una "propiedad horizontal de hecho” y no de un supuesto de copropiedad del art. 392 del Código Civil, el precepto de éste aplicable no es el del art. 397 sino el 396 del mismo Ordenamiento en relación con el art. 7°, 3°, 11 y 16.1° de la Ley 49/1960, de 20 de julio. La desafectación de un elemento común como es el subsuelo, para su conversión en elemento privativo, requiere el consentimiento de todos los miembros de esta especialísima forma de propiedad horizontal (Fuente de la imagen: mvc archivo propio).
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[1] Velasco carretero, Manuel. ¿Depende de la toga? (2016), Los compradores y la Propiedad Horizontal (2016). Sitios visitados el 14/12/2016.
[3] De lo que me alegro un montón.
[3] Art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal.
[4] Art. 16.1ª
[5] Sec. 2ª, S 18-5-2006, siguiendo a la AP Asturias, sec. 4ª, S 23-4-2002.
[6] Como recuerda reiterada Jurisprudencia STS de 31-3-80 , 16-7-92 y 26-1-99.
[7] Declarada en SSTS de 5/3/1998 y 3/10/1990.
[8] Para el proceso.