miércoles, 31 de mayo de 2017

Francia, Corrupción y Compliance

A partir de mañana, uno de junio de 2017, las entidades con determinado tamaño operacional, que desarrollen alguna actividad empresarial en Francia, deberán implantar en sus organizaciones un sistema de cumplimiento normativo (Compliance Penal), para prever aspectos tales como la corrupción o propiciar la transparencia. Eso es lo que se desprende de la conocida como Ley Sapin II (si quieres acceder a la versión que entrará en vigor mañana, clickea AQUÍ). Ya traté este tema en el Sitio Compliance Officer, transcribiendo algunos artículos de la normativa que consideré interesantes, en el texto “Ley francesa contra la corrupción”. Y es que desde el nueve de diciembre de 2016 los franceses disponen de la ley 2016/1691, de transparencia, lucha contra la corrupción y modernización de la vida económica, donde el legislador francés crea la Agencia Anticorrupción Francesa, servicio nacional, que depende del Ministerio de Justicia y el Ministro del Presupuesto, cuya misión es ayudar a las autoridades competentes y a la ciudadanía de cara a prevenir y detectar actos de corrupción, tráfico de influencias, extorsión, toma ilegal de intereses, malversación de fondos públicos y el favoritismo (art. 1). 

La institución tiene que estar encabezada por un juez fuera de la jerarquía del Poder Judicial, nombrado por Decreto del Presidente de la República por un período de seis años no renovables (art. 2). Este magistrado no recibirá instrucciones de ninguna autoridad administrativa o de gobierno en la realización de las tareas asignadas, ni puede ser un miembro de la Comisión de sanciones o asistir a sus reuniones. Asimismo, contará con un comité de disciplina encargada de pronunciar las sanciones. Igualmente, la Agencia Anticorrupción francesa participará en la coordinación administrativa, centralizadora y difusora de información para ayudar a prevenir y detectar la corrupción, el tráfico de influencias, la extorsión, la toma ilegal de intereses, malversación de fondos públicos y el favoritismo (art. 3). En ese contexto, se ofrecerá apoyo a las administraciones estatales, autoridades locales y cualquier persona o entidad. También, desarrollará recomendaciones para ayudar a las personas jurídicas de derecho público y derecho privado para prevenir y detectar la corrupción, el tráfico de influencias, la extorsión, la toma ilegal de intereses, malversación de fondos públicos y favoritismo. Estas recomendaciones se adaptarán al tamaño de las entidades y la naturaleza de los riesgos identificados, actualizándose periódicamente para reflejar los cambios en las prácticas y son objeto de una publicación en el Diario Oficial.

Resalto el capítulo II, que trata de la protección del denunciante, definiendo esta figura como la persona que divulgue o informe, desinteresadamente y de buena fe, un crimen o un delito, una violación grave y manifiesta, acto unilateral adoptado sobre la base de un compromiso, ley o reglamento, o una amenaza o un daño grave al interés público, que haya tenido conocimiento personal (art. 6). Los hechos, datos o documentos, independientemente de su forma o medio, se encontrarán cubiertos por el secreto de la defensa nacional. Transcribir que los procedimientos utilizados para recopilar los informes deberán asegurar la estricta confidencialidad de la identidad de los autores y las personas cubiertas por el mismo. Los elementos relativos a la identificación del denunciante no pueden ser revelados excepto al Poder Judicial, con el consentimiento de este último. Los elementos de la naturaleza para identificar la persona implicada por una alerta tampoco pueden ser revelados excepto para el Poder Judicial. Finalmente, la revelación de elementos confidenciales se castigará con dos años de prisión y una multa de 30.000 € (Fuente de la información: Sitio Compliance Officer y Ley 2016/1691. Fuente de la imagen: pixabay).

martes, 30 de mayo de 2017

Modificaciones en materia sanitaria

En el texto “Infracciones del Derecho de la Competencia”, te informaba de la publicación en mi país del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo (RD), por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (sin quieres acceder al documento, clickea AQUÍ). Dice el legislador español en la Exposición de Motivos, “ante la gravedad de las consecuencias de seguir acumulando retraso en la incorporación al ordenamiento jurídico español de tales directivas, resulta necesario acudir a la aprobación de un Real Decreto-ley para proceder a su transposición, lo que permitirá cerrar los procedimientos de infracción abiertos y con ello evitar la imposición de sanciones económicas a España”. Pues bien, el Título III del RD contiene las modificaciones que incorporan al ordenamiento interno directivas de la Unión Europea en el ámbito sanitario. Apunta el legislador que el Real Decreto-ley 9/2014, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, consolidó la incorporación al ordenamiento jurídico interno de la Directiva 2004/23/CE, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos; de la Directiva 2006/17/CE, por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos; así como de la Directiva 2006/86/CE, por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE en lo que se refiere a los requisitos de trazabilidad, la notificación de las reacciones y los efectos adversos graves y determinados requisitos técnicos para la codificación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos. 

Seguidamente a la aprobación del Real Decreto-ley 9/2014, se han aprobado dos directivas comunitarias que han introducido nuevas exigencias en materia de células y tejidos humanos que motivan la necesidad de modificar dicho Real Decreto ley con el fin de adaptar sus disposiciones a dichas exigencias. Se trata, por un lado, de la Directiva (UE) 2015/565 de la Comisión, por la que se modifica la Directiva 2006/86/CE en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la codificación de células y tejidos humanos; y, por otro lado, de la Directiva 2015/566 de la Comisión, por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE en lo que se refiere a los procedimientos de verificación de la equivalencia de las normas de calidad y seguridad de las células y los tejidos importados. De este modo, se refuerza la trazabilidad de las células y los tejidos humanos desde el donante al receptor y viceversa. Para ello, y como garantía de dicha trazabilidad, se establecen determinados requisitos técnicos para la codificación de células y tejidos humanos. Concretamente, se garantiza la aplicación del código único europeo, que proporciona información sobre la donación y sobre el producto, atribuyendo a cada uno de esos conceptos una determinada secuencia de identificación que se ajustará al formato y a la estructura que se establece en la propia norma. Para aquellos tejidos y células que estén excluidos o exentos de la aplicación del código único europeo, se establecen reglas que garantizan su adecuada trazabilidad a lo largo de toda la cadena, desde la donación y la obtención hasta la aplicación en seres humanos. Y en aquellas situaciones distintas de la distribución en las que los tejidos y las células sean puestos en circulación, como la transferencia a otro operador para su procesamiento posterior, con o sin retorno, la secuencia de identificación de la donación debe aplicarse, como mínimo, en la documentación adjunta. Los establecimientos de tejidos, incluidos los establecimientos de tejidos importadores, deberán aplicar de forma correcta los requisitos del código único europeo, siendo la Organización Nacional de Trasplantes y las comunidades autónomas los encargados de velar por dicha aplicación. De esta forma, todos los establecimientos de tejidos autorizados deberán tener un número único y figurarán en el Compendio de Establecimientos de Tejidos de la UE. 

Igualmente, con la nueva regulación introducida en el Real Decreto-ley 9/2014, se exige que las importaciones de células y tejidos se realicen únicamente por establecimientos de tejidos autorizados para tal fin, denominados establecimientos de tejidos importadores, salvo en aquellos casos en los que se pueda autorizar directamente la importación de células y tejidos específicos, como por ejemplo, para autorizar la importación de células madre hematopoyéticas procedentes de médula ósea, sangre periférica o sangre del cordón umbilical utilizadas en el tratamiento de una serie de enfermedades potencialmente mortales. Y, además, con el fin de facilitar la distribución dentro de la Unión Europea de las células y los tejidos importados, incluso cuando dicha distribución sea de carácter transfronterizo, la autoridad competente debe expedir el certificado de autorización del establecimiento de tejidos importador. Asimismo, se establece la obligación de mantener un registro de las actividades que realicen los establecimientos de tejidos importadores, incluyendo los tipos y cantidades de células y tejidos importados, así como su origen y destino. En todo caso, los establecimientos de tejidos importadores deberán velar para que el código único europeo se aplique a las células y los tejidos importados, ya sea realizando ellos mismos esta tarea o delegándola en los proveedores de terceros países, como parte de las condiciones de los acuerdos escritos entre ambas partes. Por otro lado, en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos leyes. Son factores habilitantes para la aprobación de la modificación legislativa que nos ocupa no sólo el elemento temporal, evidenciado por el retraso acumulado en la transposición de ambas directivas, cuyo plazo venció el 29 de octubre de 2016, sino también el elemento causal, dada la apertura de sendos procedimientos de infracción contra el Reino de España en fecha 23 de noviembre de 2016. A ambos factores habría que añadir, además, el elemento material, reflejado en la imperiosa necesidad de garantizar en todo momento el mayor nivel posible de protección de la salud humana (Fuente de la información Real Decreto. Fuente de la imagen: pixabay).

lunes, 29 de mayo de 2017

Como una mariposa

Si eres follower de este sitio, igual te suena que en alguna que otra ocasión, las mariposas han hecho acto de presencia. Textos como ¿El revoloteo de la crisálida? o “Europa sin miseria”, con imagen incluida (que vuelvo a utilizar esta mañana para acompañar a este texto), son prueba de ello. Pues bien, durante el fin de semana pasado, a sugerencia de Antonio (Gracias), he estado hojeando el libro de Judah Pollack y Olivia Fox Cabane, The Net and the Butterfly: The Art and Practice of Breakthrough Thinking[1], que traducido con mi inglés de los Montes de Málaga es algo así como “La red y la mariposa: el arte y la práctica de pensamiento revolucionario”. 

Y es que, ante la pregunta de cómo se me ocurren ideas excelentes cuando reciclo la basura o podo el jardín, Oliva y Judah responden que mi cerebro funciona generalmente en modo lineal, sintonizado en clave planificadora o estratégica, haciendo cosas, generado por lo que denominan “red de acción ejecutiva" (RAE). Sin embargo, mi parte innovadora surge del modo creativo, generado por lo que llaman “red de modo predeterminado” (RMP), que no es otra cosa que un puñado de regiones del cerebro que trabajan conjuntamente, activándose cuando estoy dormido u ocupado con actividades rutinarias. El RMP se activa en el sueño o cuando mi RAE está ocupado con tareas básicas, como lavar los platos usados en la cena.

Comentan los autores que el modo creativo en mi cerebro es como una mariposa, hermoso y errático a la vez, difícil de atrapar y altamente valorado como resultado. Si quiero capturarlo, necesito una red. Gracias a los descubrimientos recientes en neurociencia, hoy pueden constatar esos relámpagos de progreso creativo e inducirlos a través de una serie de prácticas específicas, puesto que resulta que hay un patrón oculto en la generación de todas estas ideas de avance aparentemente aleatorias. Intentan Olivia y Judah que aprenda a dominar las habilidades que transfigurarán mi cerebro en un generador coherente de ideas. A continuación, te dejo un vídeo, subido a Youtube cortesía de Talks at Google, con una disertación de los autores acerca del texto referenciado.

[1] Judah Pollack y Olivia Fox Cabane. The Net and the Butterfly: The Art and Practice of Breakthrough Thinking. Editorial Portfolio. 2017.

domingo, 28 de mayo de 2017

Infracciones del Derecho de la Competencia

La Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, tiene por objeto el establecimiento de “determinadas normas necesarias para garantizar que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por alguna infracción del Derecho de la competencia por parte de una empresa o una asociación de empresas pueda ejercer eficazmente su derecho a reclamar el pleno resarcimiento de dicho perjuicio causado por la empresa o asociación. En ella se establecen normas destinadas a fomentar una competencia real en el mercado interior y a eliminar los obstáculos que impiden su buen funcionamiento, garantizando una protección equivalente en toda la Unión para todos los que hayan sufrido tal perjuicio”. Según el el legislador español, la Unión Europea promulgó esta directiva con el propósito de establecer mecanismos procesales efectivos que hagan posible la reclamación de daños y perjuicios provocados como consecuencia de infracciones del Derecho de la competencia, puesto que, a falta de tales cauces procesales, la experiencia ha demostrado que el cumplimiento de la normativa material se resiente, y ello incluso a pesar de la existencia de un Derecho sancionador específico. 

En la Directiva se establecen normas destinadas a eliminar los obstáculos que impiden el buen funcionamiento de las acciones ejercitables, las cuales garantizan el fomento de una competencia real en el mercado interior y una protección equivalente en toda la Unión para todos los que hayan sufrido el perjuicio resultante de la infracción a la competencia. La directiva comprende también normas que regulan cuestiones de diversa naturaleza tales como las que se ocupan de temas procesales y otras que tratan de las acciones de daños a efectos de su debido resarcimiento y por último la consideración de factores tecnológicos. Para ello, en el artículo tercero se modifica la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, introduciendo un nuevo título VI relativo a la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Al servicio de los objetivos exigidos por la Directiva 2014/104/UE, se introducen en el ordenamiento jurídico español las previsiones de la misma, resaltando entre otras la responsabilidad de quienes infrinjan el Derecho de la competencia de indemnizar los daños y perjuicios que dicha infracción cause; se declara, asimismo, el derecho al pleno resarcimiento de los daños causados por estas actuaciones; o se prevé la responsabilidad solidaria de quienes hubieran llevado a cabo la infracción de forma conjunta, si bien se matiza esta regla general en consonancia con las reglas de la directiva.

Te transcribo lo anterior porque ayer se publicó en mi país el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo (RD), por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (si quieres acceder al documento, clickea AQUÍ). Y es que, como bien dice el legislador en la Exposición de Motivos, “ante la gravedad de las consecuencias de seguir acumulando retraso en la incorporación al ordenamiento jurídico español de tales directivas, resulta necesario acudir a la aprobación de un Real Decreto-ley para proceder a su transposición, lo que permitirá cerrar los procedimientos de infracción abiertos y con ello evitar la imposición de sanciones económicas a España”. El Título II del RD contiene las modificaciones derivadas de la transposición de la referida Directiva 2014/104/UE, estableciendo el plazo de prescripción de 5 años para el ejercicio de las acciones por daños, y regulando la cuantificación de los daños y perjuicios en lo relativo a la carga de la prueba –que corresponde a quien demanda– introduciendo determinados matices, como una presunción «iuris tantum» de causación del daño en las infracciones calificadas como cártel, o la posibilidad de los jueces de estimar un determinado importe de daños si se acreditara la existencia de los mismos pero fuera prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión. 

También, regula la prueba y cuantificación del sobrecoste, así como determinadas peculiaridades de las acciones de daños ejercitadas por demandantes situados en distintos niveles de la cadena de suministro. Todo lo anterior con el objetivo claro de garantizar que los daños sufridos por sujetos (ya sean empresas o consumidores), como consecuencia de dichas prácticas anticompetitivas sean efectivamente resarcidos. Al incorporar este nuevo título VI a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, se pretende también extender la nueva normativa a las reclamaciones de los daños causados por las infracciones a los artículos 1 y 2 de dicha ley que no afectan al comercio entre los Estados miembros de la Unión y que, por tanto, no entran en el ámbito de aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no así a los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público dado que cuentan con un régimen específico en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Igualmente, se incorporan al ordenamiento jurídico español en la disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007, de 3 de julio, una serie de definiciones incluidas en el artículo 2 de la Directiva 2014/104/UE, con objeto de permitir una mejor comprensión de los restantes preceptos de la citada ley. Dicha incorporación incluye instituciones jurídicas actualmente inexistentes en el ordenamiento español como, por ejemplo, las solicitudes de transacción definidas en la citada disposición adicional, referidas al procedimiento previsto en la Comunicación de la Comisión Europea sobre el desarrollo de los procedimientos de transacción con vistas a la adopción de decisiones con arreglo a los artículos 7 y 23 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo en casos de cártel (2008/C 167/01, DOUE de 2 de julio de 2008) y regulaciones semejantes en otros Estados miembros de la Unión. La inclusión de tales definiciones facilita también la interposición ante tribunales españoles de acciones de daños derivadas de resoluciones sancionadoras de la Comisión Europea o de otras autoridades nacionales de competencia. 

Respecto a las disposiciones de la directiva para facilitar la prueba en los procedimientos por daños resultantes de la violación de las normas sobre competencia, el objetivo principal de la modificación introducida por el artículo cuarto de este Real Decreto-ley en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, es la consecución de una mejor tutela de los derechos de los justiciables en dicho campo. A tal fin, dicho artículo séptimo introduce una regulación sobre el acceso a las fuentes de prueba en la Ley 1/2000, de 7 de enero, mediante una nueva Sección 1.ª bis («Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción de las normas de competencia») dentro del Capítulo V («De la prueba: disposiciones generales») del Título I («De las disposiciones comunes a los procesos declarativos») del Libro II («De los procesos declarativos»), en la que se determinan, entre otros extremos, los requisitos para solicitar del tribunal una medida de acceso a fuentes de prueba, un elenco ejemplificativo de posibles medidas, así como la ejecución de éstas y las consecuencias de la obstrucción a su práctica, siempre moduladas por el principio de proporcionalidad. Con todo ello se da carta de naturaleza legal a la noción de fuente de prueba, a través de la cual se alude a todo elemento susceptible de servir de base para la ulterior práctica probatoria en el momento procesal oportuno. A través de la nueva regulación se permite que los justiciables en el campo del Derecho de la competencia tengan conocimiento de los elementos que les servirán para tratar de formar la convicción judicial conforme a las reglas ordinarias en materia de proposición y práctica de la prueba; ahora bien, y precisamente por ello, el acceso a fuentes de prueba no exime al litigante de la carga de proponer en tiempo y forma la práctica del medio probatorio pertinente. 

El Real Decreto-ley se refiere también y de forma específica al acceso a fuentes de prueba que se encuentren en poder de las administraciones públicas y entidades de derecho público previendo, para este último caso, la imposibilidad de acceso a documentación o material de carácter reservado o secreto. Con el objetivo de asegurar la efectiva realización del acceso, y frente a supuestos de obstrucción de dicho acceso, la norma recoge una serie de consecuencias sobre los efectos de la prueba en el proceso en cuestión, dejando a salvo la responsabilidad penal en que pudiera incurrir quien así actuara. El transcurso del plazo de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104/UE, que finalizó el 27 de diciembre de 2016, justifica la utilización del Real Decreto-ley como instrumento de transposición, al concurrir la circunstancia de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución. En efecto, resulta acuciante efectuar la necesaria adaptación de nuestro Derecho y poner fin al retraso en el cumplimiento de esta obligación, considerando las consecuencias negativas que dicho retraso comporta tanto para los ciudadanos, en cuyo beneficio procede garantizar la efectividad de las acciones para el resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de infracciones del Derecho de la competencia, como para el Estado, debido el riesgo de ser sancionado por las instituciones de la Unión Europea mediante un procedimiento de infracción que ha sido iniciado de oficio por la Comisión Europea en enero de 2017 (fuente de la información: Real Decreto. Fuente de la imagen: pixabay).

sábado, 27 de mayo de 2017

Sistemas de gestión de compliance penal

En el texto “Sistemas de gestión contra el soborno”, te referenciaba la publicación que realicé en 2015, “Norma ISO 19600”, donde escribía sobre la Norma “UNE-ISO 19600 Sistemas de gestión de compliance. Directrices”, referencia internacional que establece las buenas prácticas en materia de gestión del cumplimiento normativo en las instituciones públicas y privadas, ayudando a gestionar, entre otros, el riesgo penal, siendo aplicable a todo tipo de organizaciones y compatible con otras normas que establecen sistemas de gestión. La instrucción contiene, entre otras recomendaciones, las directrices para implantar, evaluar, mantener y mejorar un sistema de gestión de cumplimiento de las normas, recomendaciones sobre los elementos con los que una organización debería contar para asegurar que cumple su política de cumplimiento normativo o una explicación de la necesidad de actualizar la formación en materia de cumplimiento. 

Pues bien, en la tarde de ayer estuve participando en una sesión, donde analizamos la Norma española UNE 19601 Sistemas de gestión de compliance penal, cuya publicación ya te avancé hace una semana en el Sitio Compliance Officer, con el explícito título “Norma española UNE 19601”, donde te injertaba la información facilitada por AENOR que, tras casi dos años de trabajo y fruto del consenso de destacados expertos de los diferentes grupos de interés del compliance penal, por fin publicó la Norma española UNE 19601 “Sistemas de gestión de compliance penal. Requisitos con orientación para su uso”. Esta Norma ha sido elaborada por un subcomité técnico de Normalización de UNE, el CTN 307/SC1 Sistemas de gestión del cumplimiento y sistemas de gestión anticorrupción. En ella se establecen los requisitos para implantar, mantener y mejorar continuamente un sistema de gestión de compliance penal en las organizaciones, con el objetivo de prevenir la comisión de delitos en su seno y reducir el riesgo penal, a través del impulso de una cultura ética y de cumplimiento. 

La UNE 19601 responde al nuevo escenario y al elevado interés por el compliance penal tras la reforma del Código Penal del año 2010; y a la última reforma del Código Penal de 2015, la cual indica que las personas jurídicas que hayan implantado modelos de prevención de delitos y cumplan una serie de requisitos, pueden llegar a ser eximidas de responsabilidad penal. Así, esta norma desarrolla requisitos que responden a lo indicado por el Código Penal para los modelos de gestión y prevención de delitos, pero también incorpora las buenas prácticas mundialmente aceptadas en materia de compliance. El sistema que establece la UNE 19601 presenta la estructura de Alto Nivel, común a todas las normas internacionales ISO de sistemas de gestión, con lo que es integrable en otros sistemas de gestión. 
El documento está dirigido a todo tipo de organizaciones, independientemente de su tipo, tamaño, naturaleza o actividad y sector al que pertenezca. Además, puede ser utilizada en otras jurisdicciones distintas a la española y por organizaciones no españolas. El grupo ya venía trabajando desde 2013 en proyectos de normalización internacional como la Norma ISO 37001 sobre sistemas de gestión antisoborno. Requisitos con orientación para su uso, publicada en octubre de 2016. Este documento ha sido incorporado recientemente al catálogo español de normas como UNE-ISO 37001, tras adoptar la traducción oficial al español de la norma por parte de ISO (Organización Internacional de Normalización).

El sistema que establece la UNE 19601 presenta la denominada estructura de Alto Nivel, común a todas las normas internacionales ISO de sistemas de gestión, con lo que es integrable en otros sistemas de gestión; por ejemplo, en los descritos en la Norma UNE-ISO 19600 Sistemas de gestión de compliance. Directrices o en la UNE-ISO 37001. La mera implantación de la Norma UNE 19601 no conllevará la exoneración o atenuación automática de la responsabilidad penal de la persona jurídica, pero sí puede constituir un elemento fundamental para acreditar que ésta actuó de forma diligente antes de la comisión del delito y que empleó las mejores prácticas, conforme a modelos estandarizados y consensuados para crear una cultura de prevención que redujera de forma significativa el riesgo de su comisión.

Esta norma será certificable por una tercera parte independiente; un modo de asegurar que se aplica eficazmente. La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la reforma del Código Penal considera que las certificaciones podrán ser valoradas como un elemento adicional de la eficacia de los modelos a la hora de eximir de responsabilidad penal a las personas jurídicas que hayan implantado modelos para la prevención de delitos. El documento está dirigido a todo tipo de organizaciones, independientemente de su tipo, tamaño, naturaleza o actividad y del sector al que pertenezca (privado, público, con o sin ánimo de lucro). Además, puede ser utilizada en otras jurisdicciones distintas a la española y por organizaciones no españolas (Fuente de la información: Aenor. Fuente de las imágenes: pixabay).

viernes, 26 de mayo de 2017

La Miríada LinkedIn-iana de Manuel

La miríada LinkedIn-iana de Manuel
Si eres follower de este sitio, sobradamente conocerás mi interés por todo lo que rodea al networking y las redes sociales. Textos como Networking, “Networking social”, Ladrones de networking, “Argumentando mi networking”, “A estas alturas” o “Más allá del networking” (incluso, un “Cuento sobre Networking”, ya descatalogado por desaparición del portal que lo alojaba), son buena prueba de ello. Igualmente, en “Cuenta Premium y otras simplezas”, te confesaba que por ahora no tengo que pagar por dejar mi historial profesional y hacer networking en sitios como Linkedin, Facebook, Google+, Twitter, Pinterest… entendiendo que determinados perfiles, como head hunters o consultoras en recursos humanos, necesiten servicios adicionales de estos portales de contactos, pero tener una cuenta de las tildadas como "premium" o de pago, para ver quiénes visitan mi perfil o poder mandar netmails a "tutiplan", no lo veo, por muchas invitaciones que reciba para disfrutar "gratuitamente" durante unos meses esas opciones.

Te cuento lo anterior porque ayer Diego me criticó el número de seguidores de mi perfil en Linkedin. Te he dejado en el encabezamiento de este texto una captura de pantalla del perfil privado, redondeando el número de seguidores, con la leyenda imaginativa del amigo: "La miríada LinkedIn-iana de Manuel". Preguntó Diego si me pasaba todo el día enviando solicitud de contactos a diestro y siniestro. Le contesté que, además que ya llevo un dilatado tiempo como usuario, a nivel profesional me gusta trabajar esa red profesional, ya sea participando en los foros en los que me encuentro integrado, linkeando textos como el que te estoy escribiendo ahora, etc. En cuanto al envío de solicitud de contactos, a veces, cuando en los primeros puestos de la opción “Gente que podrías conocer”, detecto algún perfil que pueda ser complementario al mío, lo visito y, una vez evaluada la información disponible, si me parece que podría ser interesante estar en contacto, le remito un netmail personalizado. También, valoro de la misma forma las invitaciones recibidas. Ahora bien, no te quepa la menor duda que pongo tierra de por medio con eso de enviar solicitudes impersonales, en plan ametralladora, sin emails de presentación o, lo que es peor, del tipo “Hola Manuel, me gustaría añadirte a mi red”. 

Hace unas semanas, le comentaba a Alberto que en estos años había eliminado cerca de dos mil perfiles raros o sospechosos. Ten en cuenta que llevo usando LinkedIn desde hace más de una década (calculo), por lo que, cada cierto tiempo, procedo a verificar por tramos la red de contactos (todos los meses una letra del abecedario), dado que, por muchos filtros que apliques, de vez en cuando detectas algún intruso o gracioso que previamente has aceptado (esos, directamente los elimino). Reconozco que a duras penas puedo mantener la conexión directa con aquellos contactos que periódicamente interactúan con mi perfil. Suelo realizar esta tarea después de editar el texto matutino con el que me relaciono diariamente contigo (media de quince minutos, dependiendo del día y del número de participaciones a contestar). También, me han sucedido cosas raras, por ejemplo que juraría que era contacto de tal o cual persona, caso de Enrique Dans, que alguna que otra vez he nombrado en este sitio, y, sin embargo, casualmente detecto que no lo soy. Diego dice que me deje de tonterías, que eso es debido a que me han dado de baja consciente por alguna razón. En fin, como dice el refrán, “el que se pica, ajos come”. En mi caso, si algún contacto dice o escribe algo con lo que profesionalmente no estoy de acuerdo, para eso están los comentarios y si estimo que le puede afectar que se lo diga en público, para eso está la mensajería privada.

En fin. Pienso que disponer de una gran red de contactos en Linkedin no es sinónimo de popularidad ni de importancia ni de lo guapo que soy o del tipo que tengo. El quid de la cuestión se encuentra en la calidad, personalización y filtrado de esa red, siendo la cantidad algo colateral o subsidiario (y a veces, hasta sospechosa, por la presunta cantidad de basura que contiene o la censurable forma en la que se han conseguido los contactos, a lo "sexo, mentiras y cintas de vídeo"). Obviamente, si una persona quiere seguirte, salvo que la bloquees, no hay otra forma de impedirlo. Por otro lado, es quimérico pensar que pueda relacionarme con cien, y menos con quinientos o más, perfiles de forma periódica. Tampoco coincido con aquellos “expertos” en redes sociales que dicen que hay que ser “magnánimo” aceptando las invitaciones que recibas. Así que, Diego, por el texto "Argumentando mi networking", sabes cuál es el objetivo que pretendo en el uso de Internet (y si quieres hurgar más, visita "Networking"). No estoy en una desenfrenada carrera contra ¿quién? por tener el mayor número de contactos posible (esa tontería creo que ya la superé hace unos años y luego tuve que realizar una profunda limpieza virtual que me ocupó días), sino por participar en un grupo realmente proactivo. Termino, volviendo a transmitirte la siguiente reflexión o corolario: lo que verdaderamente importa es la fortaleza de los nudos de la red en la que estoy integrado, no su tamaño (¡Ah! Si quieres acceder a mi perfil público en LinkedIn, clickea AQUÍ).

jueves, 25 de mayo de 2017

En casa del herrero, cuchillo de palo

Hace unos años, en el texto “De privilegios y autotutelas”, te trasladaba el comentario de Paco, en relación a que toda la mierda que envuelve a la administración pública, la política y la economía española se debe, en gran parte, al “no control” de los privilegios que estos entes se han ido asignando desde el inicio de la Democracia y al “amedrantamiento” de esa mal llamada “eficacia” de los actos administrativos vía la temida “autotutela”, en su vertiente declarativa y ejecutiva. De esta forma, el ciudadano, en opinión del amigo, pasa de ser protegido a ser damnificado de los actos de sus gobernantes y gestores. Te cuento lo anterior porque ayer me comentaba Antonio, que uno de esos privilegios es el tratamiento de los datos de la ciudadanía que, a veces, al abrigo de los intereses generales, parece que todo vale en cuanto a la transferencia de información entre Administraciones Públicas (AAPP), materializándose el dicho "en casa del herrero, cuchillo de palo". Le comentaba al amigo, que en materia de protección de datos de carácter personal, las AAPP son las primeras que deben montarse al carro de la seguridad en la gestión de datos. Recientemente, en el sitio "Protección de datos", texto "Protección de datos y Administraciones Públicas", transcribía la información de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), sobre la publicación de dos documentos que contienen un conjunto de medidas que las Administraciones Públicas (AAPP) deberán tener implantadas el 25 de mayo de 2018, fecha en la que será aplicable el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). 

Parece que la Agencia quiere fomentar que estas conozcan las implicaciones prácticas de la nueva normativa, de forma que puedan tomar las medidas necesarias para cumplir con las previsiones establecidas en la misma, ya que el Reglamento supone una gestión distinta de la que se viene empleando. El documento ‘El impacto del RGPD sobre la actividad de las AAPP’ sintetiza en 15 puntos los aspectos más relevantes que deben estar establecidos cuando el Reglamento sea de aplicación. En muchos casos, los efectos de la nueva normativa van a ser los mismos que para cualquier otro responsable o encargado pero, en algunas áreas, existen especificidades que deben ser tenidas en cuenta por el sector público. La necesidad de identificar con precisión las finalidades y la base jurídica de los tratamientos que realizan, con exigencias adicionales en el caso de los datos especialmente protegidos; ofrecer a los ciudadanos una información más amplia de la que actualmente se ofrece y hacerlo de forma concisa, transparente y con un lenguaje claro; establecer mecanismos sencillos para que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos; realizar análisis de riesgos de todos los tratamientos de datos que lleven a cabo y revisar las medidas de seguridad establecidas; establecer un registro de actividades y designar a un Delegado de Protección de Datos, entre otros puntos, son algunos de los aspectos recogidos en el texto. En este sentido, el segundo documento está centrado en ‘El Delegado de Protección de Datos en las Administraciones Públicas’

El Reglamento establece como obligatoria la designación de esta figura en el caso de autoridades u organismos públicos. En consecuencia, la designación de los DPD en el ámbito público debería producirse con antelación al 25 de mayo de 2018. La regulación del Delegado de Protección de Datos que establece el Reglamento es válida tanto para entidades privadas como para autoridades y organismos públicos, si bien hay algún aspecto en el que existen disposiciones diferenciadas para el sector público y, en todo caso, el perfil del DPD puede presentar particularidades. El documento recoge de manera sistemática la posición y las funciones del DPD puntualizando los aspectos propios de las administraciones, además de abordar las cualidades profesionales que debe tener esta figura. Ambos documentos se suman a los recursos de ayuda que la Agencia ya tiene disponibles en su sección específica sobre el Reglamento para ayudar a las entidades, tanto públicas como privadas, a adaptarse a los cambios que incorpora y cumplir así con sus obligaciones (Fuente de la información: nota de prensa de la AEPD. Fuente de la imagen: pixabay).

miércoles, 24 de mayo de 2017

Abreviando el contencioso administrativo

En la tarde del miércoles pasado estuve asistiendo a una ponencia sobre el procedimiento contencioso-administrativo abreviado en mi país, impartida en el Colegio de Abogados de Málaga (España), por el letrado D. Eduardo Martín Serrano. Según expresa el legislador en el Preámbulo de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJCA (si quieres acceder a la normativa, clickea AQUÍ), la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es una pieza fundamental en el Estado de Derecho Español. “Respetando la tradición y de conformidad con el artículo 106.1 de la Constitución, se le asigna el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa sujeta a Derecho Administrativo”. La regulación del procedimiento contencioso-administrativo ordinario en la ley referenciada se basa en el esquema de la legislación anterior, intentando el legislador “conciliar las garantías de eficacia y celeridad del proceso con las de defensa de las partes”. Constituye una novedad importante la introducción de un procedimiento abreviado para determinadas materias de cuantía determinada limitada, basado en el principio de oralidad. 

Para la Administración de Justicia Española, el procedimiento abreviado se aplica “cuando los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo conozcan de la ejecución de actos firmes, de cuestiones relativas al personal de las Administraciones, de los asuntos de extranjería e inadmisión de peticiones de asilo político, de dopaje en materias deportivas, y de las cuestiones que tengan una cuantía inferior a 30.000 €. Se trata de un procedimiento esencialmente oral centrado en el acto de la vista, donde se fijan los hechos y se formulan alegaciones, practicándose la propuesta y admitida. También serán orales las conclusiones que se presenten tras la prueba. Presenta algunas particularidades de trámite en relación al procedimiento ordinario, destacando que la iniciación se produce directamente por demanda (en el procedimiento ordinario puede darse, pero en escasos supuestos); así mismo, el trámite de prueba no permite la formulación de preguntas y repreguntas a los testigos”.

Desarrolló Eduardo su clase magistral con dosis de pedagogía y didáctica, rociada de ejemplos y vivencias extraídas de su dilatada carrera como letrado. Por ejemplo, aprovechándome de los apuntes, transcribirte el desmenuzado que hizo del art. 78 de la LJCA, en cuanto a la necesidad de identificar si el recurso contencioso administrativo se interpone ante un Juzgado de lo Contencioso Administrativo o ante un Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, únicos órganos judiciales en los que se podrá tramitar un litigio por los cauces del procedimiento abreviado. También nos advirtió de no olvidar que la competencia objetiva o material obedece a los principios de oralidad, celeridad, inmediación y concentración en un solo acto. Asimismo, nos recordó que no se tiene que identificar procedimiento abreviado con demanda, pues existen otros procedimientos que también se pueden o se deben iniciar con demanda, pero no son competencia exclusiva de estos órganos judiciales En resumen, una tarde bien aprovechada (Fuente de la imagen: pixabay).

martes, 23 de mayo de 2017

Hacienda y alquiler de viviendas turísticas

Si eres follower de este sitio, seguro conoces que en más de una ocasión he tratado el tema del turismo en general, textos como “Andalucía nunca cierra” (y su secuela “Andalucía sigue sin cerrar”), “Málaga Calidad” o “Gestión y Difusión turística”, son buena prueba de ello. Igualmente, a lo largo de estos años he trabajado el tema de la vivienda y el arrendamiento, con reflexiones diseminadas en “Costumbres arrendaticias”, ¿La habitación como solución?Pensarlo dos veces”, “Hasta en la sopa” y un largo etcétera (si quieres acceder al inventario de títulos, clickea AQUÍ), sin olvidar, el histórico, lejano y bastante visitado “Mediocridad, inhibición y corruptela”. Asimismo, se ha comentado aspectos mercantiles y fiscales relacionados con los apartamentos y las viviendas de uso vacacional. Te cuento lo anterior porque la tarde de ayer la pasé estudiando la nota informativa elaborada por la comisión de fiscal del Colegio de Economistas de Málaga (España), remitida por su secretaria (Gracias) y sobre la que edité un texto publicado en el Sitio Contable y Fiscal, bajo el título "Tributación por los arrendamientos de viviendas turísticas".

El documento analiza las diversas posibilidades que se suscitan en el arrendamiento de apartamentos turísticos y viviendas de uso vacacional en mi ámbito territorial de actuación (Costa del Sol), según la forma en la que se presten estos servicios y si se encuentran afectados a subarriendo o no. Para la comisión de fiscal, antes de nada hay que focalizar la prestación de servicios propios de la industria hotelera (¡Vaya! Una corporación de derecho público habla de la “industria del turismo”, se lo diré al querubín, porque se ríe cuando hablo de este tema a diestro y siniestro). Por ejemplo, servicios de limpieza, habitaciones, desayunos, almuerzos, recepción… Ojo, porque parece que el cambio de ropa y limpieza al principio y final de la estancia no se consideran servicios propios de un hotel. 

Ya entrando en materia, la comisión establece posibilidades, según el propietario ceda o alquile directamente al usuario final, a través de un comisionista o arriende a un tercero. En el primer caso, cesión o alquiler a un consumidor, si no se presta ningún servicios, la operación se encuentra exenta de IVA, valiendo un simple recibo como soporte documental de la prestación; pero si se prestan servicios como si fuera un hotel, la operación sí se encuentra sujeta a IVA y el arrendador debe emitir una factura con su IVA del 10%. En el segundo caso, arriendo a través de un comisionista, agente, intermediario o inmobiliaria, estaríamos en un caso similar al anterior salvo que recibirá una factura del intermediario, sujeta al 21% de IVA, por los servicios de intermediación, teniendo en cuenta que sólo podrá deducirse ese IVA si está en el supuesto de prestación de servicios como si fuera un hotel, ya que si está en la opción de no prestación de ningún servicio (recordemos que no factura, sólo emite recibo), la prorrata será del 0%.

Finalmente, en el tercer caso, cuando el propietario arrienda a una empresa gestora o a una inmobiliaria, que se encargan de gestionar el inmueble, facturando directamente al consumidor, la operación del arrendador con la gestora o inmobiliaria se encuentra sujeta al IVA del 21% y a una retención, por parte de la gestora, del 19%; a su vez, la relación de la gestora con el consumidor, si no presta servicio, estamos en un caso similar a la cesión o alquiler del arrendador al consumidor, es decir, operación exenta de IVA y con un simple recibo como soporte documental de la prestación; pero si la gestora presta servicios como si fuera un hotel, la operación se encontrará sujeta a IVA, debiendo emitir factura con su IVA del 10% (Fuente de la información: nota informativa comisión de fiscalidad del Colegio de Economistas de Málaga. Fuente de la imagen: pixabay).

lunes, 22 de mayo de 2017

Serias dudas de hecho o de derecho

Fuente de la imagen: qimono en pixabay
Si eres follower de este sitio, sabes que en más de una ocasión he tratado el tema de las costas procesales de forma, al menos, indirecta. Textos como “Turno de oficio”, “El beneficio de la pobreza” o “Triste y vergonzoso”, son buena prueba de ello. Pues bien, mientras escuchaba las canciones del grupo que te referí en “La suerte de una buena carta”, el fin de semana pasado estuve hojeando el artículo de Gonzalo García Weil, letrado que te referencié en “Briconsejos para contencioso-administrativa”, “A vueltas con las costas procesales en el orden contencioso-administrativo. La reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial”[1], publicado en el Diario La Ley. Transcribiéndote los apuntes de las ponencias de García Weil, “el artículo 3.11 de Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (B.O.E de 11 octubre), modificó el apartado 1 del artículo 139 LJCA, consagrando el principio del vencimiento objetivo en materia de costas (regla victus victori) en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Mayoritariamente se considera que las costas tienen carácter resarcitorio o compensatorio (indemnizatorio), y no punitivo. Con la actual redacción del artículo 139 LJCA los Juzgadores están exonerados del deber de motivación en materia de costas más allá de la simple estimación o desestimación de las pretensiones”.

Sin embargo, en opinión de Gonzalo, “la instauración en el orden contencioso-administrativo del principio del vencimiento objetivo en materia de costas” generó “en el administrado un verdadero valladar para hacer efectivo el derecho a una tutela judicial efectiva cuando solicita la revisión de los actos de las administraciones o de las propias disposiciones generales. Piénsese en los supuestos de desestimaciones presuntas en que, pese a no haber obtenido el administrado una resolución expresa se ve compelido a acudir a los Tribunales y al riesgo cierto de soportar las costas procesales en caso de ver desestimada su petición revisora. Igual podemos predicar de los casos de inactividad de la Administración o sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho”. En cuanto al principio del vencimiento objetivo, la Audiencia Provincial de Madrid, (APM)[2], apuntaba que ya el Tribunal Supremo (TS) tiene declarado que el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas[3], se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881[4] y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado[5].

No obstante, añade el TS que dicha excepción se configura como una facultad del juez[6] discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Los requisitos para la apreciación de "serias dudas de hecho o de derecho" que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, son dos[7], a saber: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

En este sentido, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (APA), sec. 5ª, de 5-11-2013, que "en cuanto a las costas y a la apreciación de si concurren o no las serias dudas a que hace referencia el art. 394 de la LEC, debe señalarse que sobre este extremo se pronunció la Sala en la sentencia de 16 de julio de 2013[8], en la que se declaró: El criterio objetivo del vencimiento fue introducido en el art. 523 de la derogada Ley Rituaria por la reforma de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, estableciendo como excepción a su aplicación la concurrencia de "circunstancias excepcionales". En la vigente Ley Rituaria esta excepción ha sido sustituida por la de la concurrencia de "serias dudas de hecho o derecho", a juicio de la doctrina, más precisa y restrictiva que el criterio anterior, por lo que el del vencimiento saldría fortalecido cuanto más ante la expresa exigencia de seriedad en las dudas que pudieran entenderse concurrentes y la necesidad inexcusable de su motivación. A falta de mayor precisión, la doctrina identifica las dichas dudas con la "oscuridad de la causa" o la complejidad de la cuestión litigiosa, falta de claridad de la norma aplicable, ambigüedad en su tratamiento legal o diversidad de criterios judiciales y, más concretamente, en cuanto a las dudas de hecho, que son las que nos ocupan en esta litis, aquellos casos en los que el desarrollo de la correspondiente actividad probatoria admite diversas interpretaciones siendo, por tanto, lógicas y razonables las posturas o posiciones mantenidas por las partes”.

En opinión de la APA, la consideración de esas dudas “debe ser objetiva y no desde la subjetividad de la parte, que sí, por el contrario, deberá ser tenida en cuenta cuando se pretenda el juego de otros criterios modalizadores de la imposición, como son la temeridad o la mala fe[9], que rememoran el criterio sanción del derecho romano de la "temeritas"[10]. De igual modo, identificadas las dudas de hecho con la complejidad u oscuridad del proceso como "justa causa litigandi", exoneradora de la imposición de las costas al vencido, aquélla debe derivar del litigio y de su resultado probatorio y no del propio juicio de valor que a cada parte le merezca su posicionamiento, de forma que será constatado el grado de complejidad del objeto del litigio, según el desarrollo procesal del mismo, como deberá valorarse la racionalidad del posicionamiento de las partes a los fines de aplicar o no principio del vencimiento[11]. Finalmente, para la APM, “no todo objeto del proceso en el que, por estar implicadas cuestiones técnicas, científicas o artísticas, supone que existan dudas serias que excepcionen las costas y que se manifestarían por las frecuentes discrepancias de los informes periciales en el ámbito a que se refiera la pericia, sino que ha de irse más allá de esa mera constatación de la discrepancia y determinarse las serias dudas, con el alcance restrictivo que el precepto pretende pues no cabe duda de que se trata de preservar el patrimonio de la parte que obtiene satisfactoria respuesta a sus pretensiones, a la que le asistía la razón, con la perspectiva de la conjunta valoración de la prueba y cuantos elementos permiten conceptuar algún hecho de la realidad como seriamente dudoso” (Fuente de la imagen: qimono en pixabay).
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[1]Gonzalo GARCÍA WEIL Abogado. Coordinador Sección Derecho Administrativo ICAMálaga A vueltas con las costas procesales en el orden contencioso-administrativo. La reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Diario La Ley. Año XXXVII • Número 8685 • Miércoles, 20 de enero de 2016. 
[2] En su Sentencia de 23 de junio de 2014, siendo ponente D. Cesáreo Francisco Duro Ventura. 
[3] que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC. 
[4] en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas. 
[5] STS 14 de septiembre de 2007. 
[6] SSTS 30 de junio de 2009, 10 de febrero de 2011. 
[7] Según se viene contemplando en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales (SSAP de Valencia, Sec. 8ª, de 27 de marzo de 2.007; de León, Sec. 1ª, de 5 de junio de 2.009; de Madrid, Sec. 8ª, de 30 de abril de 2012; de Pontevedra, Sec. 1ª, de 22 de noviembre de 2012; de Salamanca, Sec. 1ª, de 22 de abril de 2013, entre otras) 
[8] que se hace eco de la dictada el 22 de enero de 2010. 
[9] Arts. 394.2 y 395 LEC. 
[10] Cuya consideración en sentido amplio tanto abarcaría la mala fe, identificada con la conciencia de lo injusto, como la culpa o negligencia en la promoción o sostenimiento del contradictorio. 
[11] Es decir, es el proceso y su resultado probatorio (cuando de dudas de hecho se trata) que se vuelve hacia las partes del proceso para decidir la racionalidad de su posicionamiento, pues no puede ser que la referida complejidad exista sólo porque así lo alegue o aprecie la parte.

domingo, 21 de mayo de 2017

El ecológico del altiplano

Tocó ayer degustar el contenido de la última botella regalo de Paco (Gracias), que corresponde a un vino ecológico que se produce en el altiplano granadino, coupé de tempranillo, merlot y cabernet sauvignon, Viña del Altiplano de Bodegas Villagran

Según se lee en distintos medios especializados de la zona, la bodega y la viña se encuentran situados al norte de la provincia de Granada, en la localidad de Campo Cámara, zona denominada “Altiplano de sierra nevada”.

En cuanto al vino, lo he encontrado distinto y más serio, respecto a otros de la bodega, color típico de cereza, no sabría describirte el manojo de matices, pero sí expresar su redondeado carácter y un cierto retrogusto dilatado .

Para terminar, te dejo un vídeo, subido a Youtube cortesía de Granada Digital, con una semblanza sobre los vinos de la provincia de Granada (Fuente de la imagen: pixabay).

sábado, 20 de mayo de 2017

La suerte de una buena carta

Hace cinco años, en el texto “Ojo en el cielo”, te dejaba la letra de la canción Eye in the sky, de The Alan Parsons Project, subida a Youtube por EnriquePolidori y localizada vía el contacto Ángel. Te lo cuento porque la tarde del viernes la pasé escuchando varios trabajos de este grupo británico de rock conceptual o prog rock, formado por Alan Parsons y el extinto Eric Woolfson. Conocí su música a principios de la década de los ochenta del siglo pasado, en la tienda de discos ubicada en La Parte Vieja de San Sebastián (Donostia). Compré The Turn of a Friendly Card ("La suerte de una buena carta") porque escuché los comentarios que el dependiente le estaba realizando a un cliente y me gustó la carátula de presentación. Después de escucharlo por primera vez, me enamoré de todo su contenido musical. A continuación te dejo un vídeo, alojado en Youtube cortesía de AlanParsonsvevo, con la canción que da título al LP (Fuente de la imagen: elaboración propia a partir de las carátulas de los discos).
Posteriormente, adquirí Tales of Mystery and Imagination, que fue al disco debut del grupo, basado en el escritor Edgar Allan Poe. Después Eye in the Sky, que dicen que es el trabajo con más éxito, con su canción que da título el álbum, referencia a novela 1984 de George Orwell y su protagonista Big Brother. Más tarde llegó Ammonia Avenue, también con bastante éxito, inspirado en la planta química Imperial Chemical Industries y su calle solitaria invadida por tuberías, con un cartel que rezaba 'Ammonia Avenue (avenida del amoníaco), imagen que se utilizó como diseño de la carátula del LP.  Inserto la actuación en Madrid en 2004, alojada en Youtube cortesía del Cal Vid.
Luego, Vulture Culture, (Cultura Del Buitre), con su Let's Talk About y la portada del LP, con una pulsera metálica personificando un uróboros devorando su propia cola. Finalmente, On Air, solista Alan Parsons. La última vez que los vi fue en la Plaza de la Malagueta de Málaga (España), donde repasaron sus, entonces, tres décadas de producción musical (Ver la noticia de Rafa Cortés en Diario Sur. Termino con otro vídeo, subido a a Youtube cortesía de John Regna, donde interpretan Eye In The Sky.

viernes, 19 de mayo de 2017

Briconsejos para contencioso-administrativa

Ayer me remitió el Colegio de Economistas información sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional Español (TC), declarando la inconstitucionalidad del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, noticia que ya te comenté en el "Sitio Contable y Fiscal" (si quieres acceder al texto, clickea AQUÍ), donde te escribía que el Pleno del TC había declarado los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, inconstitucionales y nulos, pero exclusivamente en el sometimiento a tributación contextos de no existencia de aumentos de valor. 

Para el TC, el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual, siéndolo únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica. Entendí que con la resolución se hacía extensiva a todo el Estado español la anterior Sentencia de 16 de febrero, que ya trató sobre la inconstitucionalidad del IIVTNU en Guipúzcoa. Advertir que ambas resoluciones no dilucidan el modo para cerciorarse que no se ha registrado incremento de valor, por lo que habrá de estarse a los medios de prueba admitidos en las diversas sentencias de juzgados de lo contencioso y a lo que cada organismo local pueda reglamentar.

Te cuento lo anterior porque, como sabes por ¿El fondo o sólo la forma?, desde hace unos días estoy reciclándome en esto de la jurisdicción contencioso administrativa en mi país. Las tardes del martes y del jueves de esta semana las pasé asistiendo a disertaciones magistrales sobre la demanda, la prueba, las conclusiones, la sentencia, la ejecución y los recursos, todo ello en el marco de la jurisdicción antes referenciada, impartidas por el letrado Gonzalo García Weil, coordinador de la Sección de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de Málaga, que, en torno a un interesante supuesto práctico troncal, método del caso (real, diría), desarrollado siguiendo el procedimiento ordinario, condimentado con multitud de “bricoconsejos jurídicos” (como gusta llamarlos) y con proactiva pedagogía y didáctica, fue desgranando pacientemente la temática jurídico administrativa, ante el nutrido y absorto grupo de asistentes.

No es éste el momento ni el formato comunicativo para sintetizar las ponencias de Gonzalo. Si voy a procurar comentarte de manera breve algunas pautas, cánones o normas de actuación (sus briconsejos), que fui destilando de su disertación y en relación a la actuación del profesional del derecho en la jurisdicción contencioso-administrativa. Por ejemplo, que no se debe dar un caso por ganado por mucho que el letrado tenga a su favor o que lo perciba meridianamente claro. Añadiría que tampoco se debe dar un caso por perdido, por muy negra que esté la cosa. Ese enfoque lo ato a la honradez y la modestia que debe embargar a un abogado o abogada, junto a la perseverancia y la pasión, todo ello, aderezado con la excelencia de las redacciones y disertaciones procesales y la escrupulosidad y esmero en el estudio, cuidado y mimo del expediente administrativo.

También, me ha quedado claro que en esta jurisdicción, todo es importante (lo que abunda no daña), desde el formalismo, concisión y precisión de los escritos, hasta la pericial para constatar ese desajuste de trato, gestión, acción u omisión de la Administración Pública de turno, pasando por el control de los plazos. En relación a esto último, parafraseando al refranero, dice Gonzalo que “el que deja pasar el expediente, se lo lleva la corriente”. Y para ir terminando, mientras escuchaba a García Weil, se fue conformando en mi mente los términos persuasión, convencimiento en lo que se hace y confianza en la justicia y, por supuesto, en uno mismo. A continuación, te dejo el cortometraje sugerido por el ponente al inicio de su disertación, finalista de la novena edición de Jameson Notodofilmfest, alojado en Youtube cortesía de yalfinalnothing, dirigido por Juan Fernando Andrés Parrilla y Esteban Roel García Vázquez, con Carolina Bang (Fuente de la imagen del encabezado: pixabay).

jueves, 18 de mayo de 2017

¿El fondo o sólo la forma?

Hace ya unos años, en el texto “Como la banca”, te comentaba las impresiones de Carlos acerca del proceso contencioso-administrativo en mi país, donde teóricamente la actuación administrativa no está exenta del proceso judicial, ya que el control judicial se ejerce presuntamente sobre las actividades administrativas. Evidentemente, lo anterior debe ser lo propio en un Estado de Derecho como el español, procurando evitar que la Administración se exceda en el ejercicio de sus potestades e intentando conseguir un equilibrio entre los privilegios de la Administración y las garantías de los ciudadanos. Previamente a la ponencia de Carlos, estuve escuchando una entrevista que Conrado le realizó en 2011 al entonces Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, Miguel Escanilla Pallás. Ante la pregunta directa de si el proceso es caro para el particular, la respuesta fue contundente y afirmativa, porque a las costas de abogado y procurador se une que éstas se imponen por el vencimiento objetivo (antes sólo se apreciaban por temeridad o mala fe), salvo que el juez apreciara duda razonable sobre la litigiosidad del hecho o del derecho, desprendiéndose un claro interés disuasorio puesto que al que casi siempre le va a costar dinero, lleve razón o no (expresa Escanilla que es infrecuente condenar a la Administración a costas) va a ser el ciudadano. Finalmente, a la pregunta del entrevistador de si la Administración tiene la sartén por el mango, el expresidente apuntó que la Administración suele ganar los contenciosos en la mayoría de las veces. Así que, al igual que la banca, la Administración casi siempre gana, nunca pierde y paga poco.

Te cuento lo anterior porque no todo son sombras en el contencioso administrativo. En la tarde del jueves pasado asistí a una ponencia sobre la interposición del recurso contencioso administrativo en España, impartida por Óscar Pérez Corrales, juez que cerró el Proceso Malaya (ver artículo de Amparo de la Gama en El Confidencial: Se marcha Óscar Pérez, el juez que puso en libertad a Roca y procesó a la Pantoja), o más recientemente, como titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga, la anulación de nombramientos de altos cargos en una administración pública (ver artículo de José Antonio Sau en La Opinión: Un juez anula 41 nombramientos de altos cargos en la Diputación Provincial). Pero antes de entrar en materia, reflexionó el Magistrado acerca de la nominada “naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso administrativa”, es decir, si esta jurisdicción se queda en la forma o puede entrar también en el fondo. En este momento del alba y en este formato de comunicación contigo, es imposible trasladar lo más relevante de mis apuntes, pero, al menos, aprovechándome del soporte pedagógico facilitado, intentaré transcribirte unas migajas sobre esa, para algunos, rara avis de la jurisdicción contencioso-administrativa, su tradicional naturaleza revisora y su apertura a dirimir sobre el fondo de los litigios planteados. Para ello, nos recordó Óscar que el objeto del recurso contencioso-administrativo es una pretensión deducida en relación con una actuación administrativa[1], “no siendo el acto administrativo sino un presupuesto del proceso, un “pretexto” – sustituible por la técnica del silencio administrativo - para formular aquéllas”. 

A partir de esa reflexión, apoyándose en la reciente Jurisprudencia, intenta el juez abstraerse de lo que entendemos por “naturaleza revisora” (“proceso al acto”, al control pleno), de la jurisdicción contencioso-administrativa, concluyendo que “un pronunciamiento administrativo de inadmisión a trámite no tiene por qué impedir de manera absoluta que un Tribunal resuelva el fondo del litigio planteado, máxime cuando existen elementos para hacerlo”. No obstante, para el TS, la regla general es que no cabe un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, si bien “existen supuestos muy especiales en los que la evidencia “prima facie” de una causa de nulidad radical y absoluta pueda aconsejar, en aras del principio de economía procesal, que el tribunal se pronuncie directamente sobre la validez o nulidad del acto impugnado”. Así, por ejemplo, cuando hay “una decisión de inadmisión inicial por ser infundada la pretensión, no tramitándose, por ello, el procedimiento administrativo (petición de informe al Órgano Consultivo de ser preceptivo), solo sería posible si la petición del recurrente se limitara a la retroacción, mas sin solicitar la declaración de su derecho a ser indemnizado”. La doctrina jurisprudencial del TS más reciente considera que, “cuando exista resolución expresa de la Administración y se ha omitido el dictamen del Consejo de Estado, tal defecto acarrea la nulidad debiéndose reponer las actuaciones para que se emita el mismo y, por el contrario y ante el silencio de la Administración, cuando falta el dictamen del Consejo de Estado sin un pronunciamiento expreso sobre dicha reclamación, corresponde a la Sala enjuiciar el fondo sin que proceda la nulidad de lo actuado para recabar el informe del Consejo de Estado”[2]. Igualmente, “cuando, mediando una resolución expresa de la Administración, se ha omitido pedir al Consejo de Estado su parecer, debe darse marcha atrás para que, previa anulación del acto impugnado, emita el preceptivo informe[3]. En fin. Muy compilado, lo sé. Como siempre, si quieres que te amplíe, tienes alguna duda o crítica, a tu disposición en abierto o en privado. (Fuente de la imagen: pixabay).

[1] Art.1 ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, LJCA 
[2] STS, 3ª, Sec. 6ª, de 14-5-2004, rec. 7058/1999. 
[3] Sentencias de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004 (casación 7058/99) FJ 4º, y 25 de enero de 2008; casación 6623/02), FJ 3º

miércoles, 17 de mayo de 2017

¿Y en España?

Fuente de la imagen: Pixabay
El 13 de noviembre de 2014, Facebook anunció una revisión global de su política de privacidad, su política de cookies y sus términos de uso. Tras este anuncio, se creó un Grupo de Contacto a nivel europeo formado por las Autoridades de Protección de Datos de Holanda, Francia, España, Hamburgo y Bélgica. Los miembros del Grupo de Contacto han iniciado investigaciones nacionales relacionadas, entre otros aspectos, con la calidad de la información facilitada a los usuarios, la validez del consentimiento y el tratamiento de datos personales con fines publicitarios. Tres de los miembros publicaron ayer los resultados: Francia, Bélgica y Holanda. Si quieres acceder al documento. cortesía de la AEPD, clickea AQUÍ. Aprovechándome de la traducción de la Agencia Española, transcribo a continuación los resultados de los procedimientos.

En Francia el Comité Restringido de la CNIL ha decidido imponer una sanción de 150.000 euros a Facebook Inc. y Facebook Ireland Limited. El Comité Restringido considera que el Grupo Facebook no tiene una base legal para combinar la información de la que dispone con los titulares de las cuentas para mostrar publicidad específica. También encuentra que el Grupo Facebook realiza un seguimiento ilegal de los usuarios de internet a través de la cookie datr. El banner de la cookie y la mención de la información recopilada "dentro y fuera de Facebook" no permiten a los usuarios entender claramente que sus datos personales son recopilados sistemáticamente tan pronto como navegan en un sitio web de terceros que incluye un plug-in social.

En Bélgica, la Comisión de Privacidad de Bélgica emitió ayer nuevas recomendaciones al Grupo Facebook sobre el seguimiento de usuarios y no usuarios de la red social a través de cookies, plug-ins sociales y píxeles, siguiendo los cambios realizados por Facebook en septiembre de 2015 y mayo de 2016, después de las primeras recomendaciones realizadas el 15 de mayo de 2015. La Comisión de Privacidad de Bélgica considera que Facebook sigue incumpliendo la legislación belga y de la UE sobre protección de datos en lo que respecta al seguimiento de usuarios y no usuarios de Facebook a través de cookies, plug-ins sociales y píxeles. 

En particular, no se cumplen los requisitos legales relativos al consentimiento, el tratamiento justo, la transparencia y la proporcionalidad, entre otros, debido a las deficiencias en la información que Facebook proporciona a los interesados y a la insuficiencia de las opciones que ofrece. Esta comisión belga considera además que la recopilación de datos personales por parte de Facebook utilizando cookies, plug-ins sociales y píxeles es excesiva en varias circunstancias. La Comisión de Privacidad está solicitando la ejecución judicial de sus recomendaciones ante el Tribunal de Primera Instancia de Bruselas. La vista oral se celebrará del 12 al 13 de octubre de 2017.

En Holanda, el Grupo Facebook viola la legislación holandesa sobre protección de datos. Esa es la conclusión de la Autoridad Holandesa de Protección de Datos (Autoriteit Persoonsgegevens) después de su investigación sobre el tratamiento de datos personales de 9,6 millones de usuarios de Facebook en Holanda. La empresa viola la legislación holandesa sobre protección de datos, incluyendo no ofrecer información suficiente a los usuarios sobre el uso de sus datos personales. La Autoridad holandesa también ha encontrado que Facebook utiliza datos personales confidenciales de los usuarios sin su consentimiento explícito. Por ejemplo, los datos relativos a las preferencias sexuales se utilizaron para mostrar anuncios específicos. El Grupo Facebook ha realizado cambios para poner fin al uso de este tipo de datos para este propósito. La Autoridad holandesa evalúa actualmente si las otras violaciones han cesado. Si no fuera así, la Autoridad holandesa puede decidir emitir una sanción.

En Hamburgo (Alemania), la Autoridad de Hamburgo ha emitido dos órdenes diferentes relacionadas con el Grupo Facebook. Un caso se centró en el uso de seudónimos. Facebook apeló contra la decisión. El Tribunal Superior Administrativo levantó la orden para permitir el uso de seudónimos, sin tomar una decisión sobre la cuestión de si la Autoridad de Hamburgo era competente. En cambio, el Tribunal se refirió al procedimiento en curso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para decidir sobre el derecho aplicable (en el caso de la Autoridad de Schleswig Holstein, asunto EU-CJ C-210/16) [1]. En un segundo procedimiento, la Autoridad de Hamburgo ordenó al Grupo Facebook que dejara de combinar datos de los usuarios de WhatsApp sin su consentimiento previo. El 25 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo (inferior) confirmó la validez de esta orden, sin decidir sobre la ley aplicable[2].

En cada una de las investigaciones nacionales antes mencionadas, el Grupo Facebook ha impugnado la aplicabilidad de la legislación nacional de protección de datos del Estado miembro en cuestión. Según el Grupo Facebook, sólo le sería aplicable la legislación irlandesa sobre protección de datos y sólo la Autoridad irlandesa sería competente para supervisar el tratamiento de datos personales de los usuarios del servicio en Europa. Sin embargo, las Autoridades unidas en el Grupo de Contacto concluyen que sus respectivas leyes nacionales de protección de datos se aplican al tratamiento de datos personales de usuarios y no usuarios del Grupo Facebook en sus respectivos países y que cada Autoridad tiene competencia. 

A raíz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (los casos de Google España, Weltimmo y Amazon[3]), las Autoridades señalan que el Grupo Facebook tiene oficinas en varios países de la UE. Estas oficinas tienen como objetivo promover y aumentar las ventas de publicidad dirigida a usuarios nacionales y no usuarios del servicio. Por sus ingresos, el Grupo Facebook depende casi por completo de la venta de espacio publicitario, y los datos personales deben ser procesados necesariamente para el tipo de servicios de publicidad dirigida que ofrece. Por lo tanto, las actividades de estas oficinas están "indisolublemente asociadas" al tratamiento de datos que realiza el Grupo Facebook, y todas las oficinas nacionales investigadas son establecimientos pertinentes en virtud del Artículo 4.1.a de la Directiva Europea de Protección de Datos 95/46 /CE.

¿Y en España? En mi país, la Agencia Española de Protección de Datos ha abierto dos procedimientos de infracción tras las investigaciones preliminares sobre la política de privacidad y las condiciones de uso de Facebook. Estos procedimientos, teniendo en cuenta los resultados de las investigaciones, se basan en la supuesta infracción de las disposiciones de la legislación española en materia de protección de datos (Fuente de la información: AEPD. Fuente de la Imagen: Pixabay).
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[1]. ECJ, Request for a preliminary ruling from the Bundesverwaltungsgericht (Germany) filed on 14 April 2016, Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH v Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein, Case C-210/16.
[3] ECJ C -131/12 (Google Spain), ECLI:EU:C:2014:317, C-230/14 (Weltimmo), ECLI:EU:C:2014:317 and C‑191/15 (Amazon), ECLI:EU:C:2016:612.