jueves, 18 de mayo de 2017

¿El fondo o sólo la forma?

Hace ya unos años, en el texto “Como la banca”, te comentaba las impresiones de Carlos acerca del proceso contencioso-administrativo en mi país, donde teóricamente la actuación administrativa no está exenta del proceso judicial, ya que el control judicial se ejerce presuntamente sobre las actividades administrativas. Evidentemente, lo anterior debe ser lo propio en un Estado de Derecho como el español, procurando evitar que la Administración se exceda en el ejercicio de sus potestades e intentando conseguir un equilibrio entre los privilegios de la Administración y las garantías de los ciudadanos. Previamente a la ponencia de Carlos, estuve escuchando una entrevista que Conrado le realizó en 2011 al entonces Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, Miguel Escanilla Pallás. Ante la pregunta directa de si el proceso es caro para el particular, la respuesta fue contundente y afirmativa, porque a las costas de abogado y procurador se une que éstas se imponen por el vencimiento objetivo (antes sólo se apreciaban por temeridad o mala fe), salvo que el juez apreciara duda razonable sobre la litigiosidad del hecho o del derecho, desprendiéndose un claro interés disuasorio puesto que al que casi siempre le va a costar dinero, lleve razón o no (expresa Escanilla que es infrecuente condenar a la Administración a costas) va a ser el ciudadano. Finalmente, a la pregunta del entrevistador de si la Administración tiene la sartén por el mango, el expresidente apuntó que la Administración suele ganar los contenciosos en la mayoría de las veces. Así que, al igual que la banca, la Administración casi siempre gana, nunca pierde y paga poco.

Te cuento lo anterior porque no todo son sombras en el contencioso administrativo. En la tarde del jueves pasado asistí a una ponencia sobre la interposición del recurso contencioso administrativo en España, impartida por Óscar Pérez Corrales, juez que cerró el Proceso Malaya (ver artículo de Amparo de la Gama en El Confidencial: Se marcha Óscar Pérez, el juez que puso en libertad a Roca y procesó a la Pantoja), o más recientemente, como titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga, la anulación de nombramientos de altos cargos en una administración pública (ver artículo de José Antonio Sau en La Opinión: Un juez anula 41 nombramientos de altos cargos en la Diputación Provincial). Pero antes de entrar en materia, reflexionó el Magistrado acerca de la nominada “naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso administrativa”, es decir, si esta jurisdicción se queda en la forma o puede entrar también en el fondo. En este momento del alba y en este formato de comunicación contigo, es imposible trasladar lo más relevante de mis apuntes, pero, al menos, aprovechándome del soporte pedagógico facilitado, intentaré transcribirte unas migajas sobre esa, para algunos, rara avis de la jurisdicción contencioso-administrativa, su tradicional naturaleza revisora y su apertura a dirimir sobre el fondo de los litigios planteados. Para ello, nos recordó Óscar que el objeto del recurso contencioso-administrativo es una pretensión deducida en relación con una actuación administrativa[1], “no siendo el acto administrativo sino un presupuesto del proceso, un “pretexto” – sustituible por la técnica del silencio administrativo - para formular aquéllas”. 

A partir de esa reflexión, apoyándose en la reciente Jurisprudencia, intenta el juez abstraerse de lo que entendemos por “naturaleza revisora” (“proceso al acto”, al control pleno), de la jurisdicción contencioso-administrativa, concluyendo que “un pronunciamiento administrativo de inadmisión a trámite no tiene por qué impedir de manera absoluta que un Tribunal resuelva el fondo del litigio planteado, máxime cuando existen elementos para hacerlo”. No obstante, para el TS, la regla general es que no cabe un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, si bien “existen supuestos muy especiales en los que la evidencia “prima facie” de una causa de nulidad radical y absoluta pueda aconsejar, en aras del principio de economía procesal, que el tribunal se pronuncie directamente sobre la validez o nulidad del acto impugnado”. Así, por ejemplo, cuando hay “una decisión de inadmisión inicial por ser infundada la pretensión, no tramitándose, por ello, el procedimiento administrativo (petición de informe al Órgano Consultivo de ser preceptivo), solo sería posible si la petición del recurrente se limitara a la retroacción, mas sin solicitar la declaración de su derecho a ser indemnizado”. La doctrina jurisprudencial del TS más reciente considera que, “cuando exista resolución expresa de la Administración y se ha omitido el dictamen del Consejo de Estado, tal defecto acarrea la nulidad debiéndose reponer las actuaciones para que se emita el mismo y, por el contrario y ante el silencio de la Administración, cuando falta el dictamen del Consejo de Estado sin un pronunciamiento expreso sobre dicha reclamación, corresponde a la Sala enjuiciar el fondo sin que proceda la nulidad de lo actuado para recabar el informe del Consejo de Estado”[2]. Igualmente, “cuando, mediando una resolución expresa de la Administración, se ha omitido pedir al Consejo de Estado su parecer, debe darse marcha atrás para que, previa anulación del acto impugnado, emita el preceptivo informe[3]. En fin. Muy compilado, lo sé. Como siempre, si quieres que te amplíe, tienes alguna duda o crítica, a tu disposición en abierto o en privado. (Fuente de la imagen: pixabay).

[1] Art.1 ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, LJCA 
[2] STS, 3ª, Sec. 6ª, de 14-5-2004, rec. 7058/1999. 
[3] Sentencias de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004 (casación 7058/99) FJ 4º, y 25 de enero de 2008; casación 6623/02), FJ 3º

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