Diligencia sin excusas

Fuente de la imagen: mvc realizada con el recurso notebook

La forma de entender la responsabilidad de quienes dirigen las compañías ha experimentado una transformación profunda: ¿El ocaso de la discrecionalidad en el cumplimiento? (Velasco, 2026). Antiguamente, cuando una empresa cometía una falta, el castigo solía recaer sobre la organización como un todo, permitiendo que los individuos al mando permanecieran protegidos tras la estructura corporativa. La tendencia actual, conocida como cumplimiento de segunda generación, busca que los administradores asuman una rendición de cuentas personal por los fallos de vigilancia (Arlen, 2023). Para balancear esta presión, el Derecho español contempla la regla de la discrecionalidad empresarial, recogida en el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital. Esta norma permite que los gestores tomen decisiones arriesgadas sin temor a ser demandados si el negocio falla, siempre que actúen con buena fe, sin conflictos de interés y tras un análisis riguroso de los datos disponibles (Osborne Clarke, 2020). De este modo, la justicia intenta evitar el sesgo de juzgar una decisión pasada conociendo ya el resultado negativo. Pese a que esta regla ofrece un entorno de seguridad, no ampara las actuaciones que vulneran la legalidad o los estatutos de la entidad (Cuatrecasas, 2025). La protección se desvanece si el administrador decide incumplir una norma porque considera que el beneficio económico compensa el riesgo de una sanción, ya que obedecer la ley no es una opción sujeta al arbitrio del consejo (Devesa Abogados, 2025).

El cumplimiento moderno exige pasar de los protocolos teóricos a una supervisión real y efectiva del día a día. Los tribunales han elevado el listón de exigencia, indicando que no basta con diseñar un programa de ética excelente si luego no se controla su aplicación práctica. Esta mayor rigidez se aplica especialmente a los denominados riesgos de misión crítica, que son aquellos temas de los cuales depende la supervivencia de la empresa o la seguridad de las personas (Shapira, 2025). Por ejemplo, en compañías que fabrican alimentos o aviones, los directivos tienen la obligación de buscar activamente información sobre fallos de seguridad en lugar de esperar a recibir reportes voluntarios (Law360, 2024). Si los administradores eligen mantener una actitud de ceguera voluntaria ante señales de peligro internas, los jueces pueden interpretar esa inacción como una muestra de mala fe (Arlen, 2023). En las estructuras de grupos empresariales grandes, la responsabilidad puede trasladarse a los administradores de la sociedad matriz si estos imponen directrices que facilitan la comisión de infracciones en sus sucursales (Blanco Cordero, 2025). Así, el sistema legal presiona para que la dirección asuma un papel inquisitivo, asegurando que las alertas de irregularidades fluyan hacia arriba sin interrupciones. Únicamente mediante una vigilancia activa y documentada podrán los gestores reclamar el amparo de la discrecionalidad empresarial frente a las demandas de responsabilidad (Uría Menéndez, 2022). Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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Bibliografía

Arlen, J. (2023). Evolution of Director Oversight Duties and Liability under Caremark: Using Enhanced Information-Acquisition Duties in the Public Interest. Law Working Paper N° 680/2023, European Corporate Governance Institute (ECGI).

Blanco Cordero, I. (2025). Responsabilidad penal del administrador de la sociedad matriz por los delitos cometidos en el ámbito de las filiales. Revista Derecho & Sociedad, (64), 1-23.

Cuatrecasas. (2025). Acción social de responsabilidad por incumplimiento del deber de diligencia de los administradores. Recuperado de https://www.cuatrecasas.com

Devesa Abogados. (2025). La Business Judgment Rule o regla de la discrecionalidad empresarial como escudo procesal de consejeros y administradores. Recuperado de https://www.devesa.law

Law360. (2024). Del. Dispatch: Chancery's Evolving Approach To Caremark. Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson LLP.

Osborne Clarke. (2020). La "business judgement rule" como mecanismo de limitación de la responsabilidad de los administradores en la toma de decisiones. Recuperado de https://www.osborneclarke.com

Shapira, R. (2025). Conceptualizing Caremark. Indiana Law Journal, 100(2), 467-534.

Uría Menéndez. (2022). La regla de la discrecionalidad empresarial. Boletín Mercantil, (107). Recuperado de https://www.uria.com

Velasco-Carretero, M. (2026). ¿El ocaso de la discrecionalidad en el cumplimiento? Sitio Gestión Empresarial. Visitado el 25/8/2026.

Compliance Penal en Ecuador: Retos y Oportunidades

Fuente de la imagen: mvc; captura de pantalla del Portal de la Investigación

En “El deporte nacional de no citar fuentes” (M. Velasco, 2019)[1], te trasladaba el descubrimiento de referencias “al otro lado del Charco” de algunos de los textos publicados en este sitio[2]. Pues bien, vía el perfil de investigador, disponible en el Portal de la Investigación, en el que la Universidad de Málaga me ha dado de alta y en el que poco a poco voy incorporando aquellas publicaciones que reúnen los requisitos de ese repositorio digital[3], comienzo a detectar referencias a esos textos por parte de miembros de comunidades universitarias, como, por ejemplo, la que hace G. Y. Suqui (2021)[4], del libro Compliance Penal (M. Velasco, 2018)[5], en su tesis doctoral “Sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica en Ecuador”, en el marco del Programa Oficial de Doctorado en Derecho de la Universidad de la Coruña. Si eres follower de este sitio, conoces la curiosidad que me mueve, así que en la tarde del miércoles estuve hojeando el trabajo de Suqui, que te recomiendo si te interesa el compliance, en general, y en el ámbito territorial del Ecuador, en específico. Para el ya doctor, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Ecuador cobra relevancia en la discusión legal contemporánea. Con la implementación del Código Orgánico Integral Penal (COIP), se procura establecer un marco normativo que sancione debidamente a las personas jurídicas por conductas delictivas que se cometen en su nombre. 

La tesis tiene como objetivo analizar esta temática desde un enfoque crítico. El COIP establece que los sujetos jurídicos pueden ser considerados responsables penalmente, lo que implica que pueden enfrentar sanciones por actos delictivos. Sin embargo, existen preocupaciones acerca de la ambigüedad en la redacción de algunas disposiciones, las cuales pueden generar confusión en su aplicación. Por ejemplo, el artículo que se refiere a la colaboración de los sujetos en las investigaciones puede resultar poco claro respecto a las expectativas en cuanto a la implementación de programas de cumplimiento normativo. Asimismo, las sanciones que se imponen deben ser revisadas críticamente. Si bien el COIP contempla diferentes tipos de sanciones, es fundamental reflexionar sobre si éstas realmente cumplen con los objetivos de prevención y reintegración que se propugnan en el ordenamiento jurídico. La falta de claridad en la categorización de las sanciones puede llevar a que no se apliquen de manera efectiva, generando desconfianza en el sistema penal. En lo que respecta a los agravantes y atenuantes en la responsabilidad penal, es esencial que la legislación sea precisa para evitar interpretaciones erróneas. La reincidencia o la utilización de otras entidades para la comisión de delitos son aspectos que requieren una regulación más clara, de modo que se garantice la justicia y la equidad en la aplicación de las leyes.

La promoción de programas de cumplimiento es un aspecto primordial en la prevención de conductas delictivas en los sujetos jurídicos. Estos programas deberían actuar como un mecanismo de defensa ante posibles infracciones y podrían ser considerados como atenuantes a la hora de evaluar la responsabilidad penal. Fomentar la implementación de normas de cumplimiento dentro de las organizaciones contribuiría a crear un ambiente empresarial más ético y comprometido con la legalidad. En conclusión, según el doctorando, el compliance penal en Ecuador requiere una revisión crítica y propositiva, siendo necesario avanzar hacia un marco legal que contemple de manera efectiva la responsabilidad y el cumplimiento normativo, promoviendo una cultura de legalidad en el ámbito empresarial. Este enfoque garantizaría la integridad del sistema penal a la vez que contribuiría al bienestar de la sociedad en su conjunto. Se insta a las organizaciones a jugar un papel activo en la creación, por ejemplo, de espacios laborales inclusivos y responsables, asegurando que su funcionamiento se alinee con los principios de ética y legalidad. A través de estos esfuerzos se podrá aspirar a un futuro más justo y equitativo en el contexto jurídico y social del país. Fuente de la información: Reseña realizada a partir del contenido de la Tesis Doctoral de G. Y. Suqui, referenciada. Fuente de la imagen: captura de pantalla del sitio Portal de la Investigación.

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[1] Velasco-Carretero, Manuel (2019). El deporte nacional de no citar fuentes. Sitio visitado el 06/03/2025.

[2] En Tatiana Maribel Pozo Quelal. “La aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en los delitos contra el medio ambiente y la naturaleza, tipificados en el Código Orgánico Integral Penal”, Universidad Regional Autónoma de los Andes (Uniandes, Tulcán, 2017). Si quieres acceder al trabajo, clickea AQUÍ, cortesía de Uniandes.

[3] Cuando en un futuro acepten las publicaciones de textos técnicos en blogs, seguramente reventaré el sistema.

[4] Suqui Romero, Gabriel Yovany. Sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica en Ecuador. Tesis Doctoral dirigida por D. Agustín-Jesús Pérez-Cruz Martín y tutorizada por Dña. Ana María Neira Pena. Universidade Da Coruña. Sitio visitado el 06/03/2025.

[5] Velasco-Carretero, Manuel (2018). Negocio editorial al otro lado del Charco. Sitio visitado el 06/03/2018.

La "autoría social-funcional" en Compliance Penal

Fuente de la imagen: mvc archivo propio

Recuerda la Audiencia Provincial de Madrid (APM)[1], el art. 31 del Código Penal español (CP): "el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre". Para la APM, si bien aparentemente la responsabilidad del representante social puede parecer objetiva por el mero hecho de ostentar el cargo de representación social, el caso es que “no basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad, porque la confusión de la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder a título de autores con las reglas de imputación objetiva y subjetiva de responsabilidad penal provocaría una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, aunque tampoco es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla”. El caso es que “ser administrador de una persona jurídica es calidad que sólo le convierte en autor posible del delito cuando la configuración típica de éste exige un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene”. Igualmente, “ser efectivamente responsable debe satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad penal”.

Obviamente, “puede devenir intraneus[2], en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal quien sea administrador de hecho[3]; previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyan decisivamente sobre los mismos, o porque actúen al margen de ellos. Los delitos producidos en el ámbito organizativo empresarial no suelen responder, por regla general, a comportamientos criminales aislados de una sola persona; más bien son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones. El Derecho Penal se encuentra frente a la realidad con mayores dificultades consecuentes al propio sistema ya que, a menudo, deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser en el ámbito de una empresa responsable de las infracciones externas de determinados deberes”. Por tanto, “la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, hasta el punto de que se haya defendido la llamada "autoría social-funcional" pues[4] debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización[5] en la que se produce un resultado penalmente responsable”.

De esta forma, deberían discurrir responsables a “los directivos de la empresa afectada, en tanto que a los subordinados solo en casos excepcionales. La valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, que las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes[6]; en segundo lugar, éstos se imputan penalmente a los directivos de la empresa u organización como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad. Las soluciones doctrinales que pretenden dar cobertura por medio de las categorías esenciales del delito de los hechos cometidos a través de empresas o personas públicas han sido varias: tesis de la coautoría, tesis de la inducción o instigación y tesis de la autoría mediata en base al dominio de la organización, postura ésta última en la que podrán incluirse las consideraciones anteriores sobre la denominada autoría social-funcional[7]. Así, autor no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basada en criterios social-funcionales. Por ello, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes y éstas se imputan penalmente en primer lugar a los directivos de la empresa como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad y, en segundo lugar, a los subordinados en atención a las propias circunstancias del caso concreto”.

Junto a lo anterior, entiende la APM que el art. 31 del CP no puede servir como criterio de atribución de responsabilidad penal por sí mismo en los delitos empresariales[8], al no regular la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa; “únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica”, que provocaría “la creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, una responsabilidad por la mera circunstancia de ser administrador y no una responsabilidad por el hecho, única que debe aceptarse, conforme al principio de culpabilidad”[9]. Es decir, “si se pretende exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica de que se trate no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado”[10]. Fuente de la información: APM, S 7866/2023 - ECLI:ES:APM:2023:7866. Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] SAP M 7866/2023 - ECLI:ES:APM:2023:7866

[2] Persona que interviene en un delito especial y reúne la condición personal exigida por el tipo para ser autor de dicho delito (Real Academia de la lengua española).

[3] Aunque no se haya producido la investidura formal del cargo.

[4] En la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización.

[5] Sea empresarial o de otro tipo

[6] Acciones u omisiones.

[7] Esto es, en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito de una empresa, será autor quien realmente domina la organización empresarial.

[8] Esto es, si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador.

[9] No se trata de una presunción de autoría que prescinde del art. 28 sino su complemento para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho (sentencias del Tribunal Supremo 304/2008 de 5 de junio y 714/14, de 12 de noviembre).

[10] Debería realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico ( sentencia del Tribunal Supremo 297/2005 de 7 de marzo).

Responsabilidad por actos de los menores en Internet

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En el coffee break de la tarde surgió el debate sobre las responsabilidades de los padres, madres y tutores de las presuntas acciones irresponsables en las redes sociales virtuales, social media y otros lugares de Internet, de sus hijos, hijas o tutorizados/as: intimidación, burla, difusión de contenidos sensibles, acoso, incumplimiento de leyes, vulneración de derechos… Ciertamente no solo se puede sufrir el lógico desgaste emocional, también existe el riesgo a la responsabilidad económica derivada de esas infracciones administrativas y otras conductas delictivas, junto a los daños y otros perjuicios materiales y morales.

Eso es lo que expresé, recordando la información de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), acerca de los distintos tipos de responsabilidades en las que puede incurrir quien difunda ilegítimamente contenidos o información sensible y, claro, si eres padre, madre, tutor o tutora de un/una menor pues… a buen entendedor, sobran más palabras. La responsabilidad puede ser administrativa por infracción de la normativa de protección de datos, responsabilidad civil por daños y perjuicios, penal por delitos tipificados en el Código Penal (acoso, amenazas, reenvío de imágenes…) o disciplinaria en el ámbito educativo[1].

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[1]  Fuente de la información: AEPD.

¿La formación corresponde a la empresa, no a la ETT?

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Interesante el fallo de un Juzgado de lo Social, ratificado por el Tribunal Superior de Justicia correspondiente[1], acerca de que las deficiencias en materia de formación son imputables a la empresa, aunque el trabajador sea contratado a través de una ETT[2]. Informa el Consejo General del Poder Judicial español (CGPJ) de la desestimación de la demanda de una empresa[3] frente al INSS[4] y un trabajador de nacionalidad francesa, por imponerle un recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente en el trabajo[5] sufrido por el empleado. La empresa consideraba que las deficiencias en materia de formación eran imputables a la ETT, con la que había suscrito el contrato. Se levantó un acta de infracción por la comisión de una falta grave[6], contemplándose que la causa del accidente fue la utilización inadecuada del equipo de trabajo[7] y la falta de formación específica en el uso, manejo y mantenimiento de la maquinaria[8].

Indicó la Sala de lo Social que el trabajador había sido destinado a un puesto de trabajo para el cual no había recibido formación suficiente (teniendo en cuenta que, dado que necesitó intérprete para suscribir el contrato, la mera entrega de documentación en un idioma que no dominaba, no se puede considerar actividad formativa suficiente), y para el cual tampoco contaba con la supervisión exigida por las propias instrucciones de la maquinaria. Entiende el Tribunal que la conducta del empleado no puede considerarse como imprudencia temeraria pues “implica siempre una conducta que se realiza a desprecio de riesgos que son bien conocidos por el trabajador” (…) “No se puede, por tanto, excusar la empresa en la imprudencia del trabajador cuando la empleadora no ha cumplido cabalmente con sus obligaciones en materia formativa”. Fuente de la información: CGPJ. Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] El TSJ de Canarias ratifica el recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por un empleado al que no se le había formado lo suficiente en el manejo de la máquina que utilizaba.

[2] Empresa de Trabajo Temporal.

[3] De reciclaje de neumáticos.

[4] Instituto Nacional de la Seguridad Social.

[5] El trabajador fue contratado en mayo de 2015 a través de una ETT. Según relata la sentencia, mientras manejaba la cizalla rotativa intentó retirar un trozo de neumático que había obstruido la trituradora, quedando su brazo atrapado en la maquinaria. A consecuencia del accidente estuvo de baja hasta enero de 2016, fecha en la que obtuvo una incapacidad total con una pensión reconocida inicial de 512,63 euros.

[6] En su grado mínimo en materia de seguridad y salud laboral, de acuerdo con el art. 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, relativo a los equipos de trabajo y medios de protección con importe de 2.046 euros, así como una propuesta de recargo de prestaciones del 30%.

[7] Cizalla rotativa para neumáticos de vehículos pesados y livianos.

[8] La empresa planteó en su recurso que el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no describía de manera suficiente los incumplimientos que imputaba, que no se acreditaba una relación de causalidad entre un incumplimiento preventivo y el accidente, y que los hechos se habrían valorado incorrectamente.

Recuperar, impulsar y ejercitar la responsabilidad

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Hace más de una década, en “Con los mismos valores”, te referencié el texto de Sergio Sinay, “Elogio de la Responsabilidad”[1], para poner en valor una definición de “política” que me gusta: “la política entendida como una actividad destinada a articular y potenciar los recursos humanos, físicos y espirituales de una sociedad, armonizando sus diferencias e integrándolas en beneficio del bien común, con un propósito trascendente para el cuerpo social y para cada uno de los individuos que lo compone”. Desde distintas aristas, el autor intenta convencerme de la necesidad de recuperar la responsabilidad e impulsar a ejercitarla en la vida. Coincido con Sergio en que mis acciones y omisiones, mis palabras y mis silencios, mis decisiones y elecciones tienen efectos. 

En el fin de semana pasado, he estado rehojeándolo. La responsabilidad debe hacerme consciente de esos efectos y debe permitirme crear una vida responsable, una vida trascendente y con sentido. Se escribe en la reseña que el libro explora sin concesiones cómo influye ese valor en el amor, la política, los negocios, la ciencia y la técnica, el lenguaje, el ejercicio del perdón, la culpa, la ética, las búsquedas espirituales, la vivencia del tiempo, la paternidad y la maternidad, la evolución hacia la madurez, el manejo del dinero, el poder y en otros aspectos esenciales de nuestra vida, nuestras emociones y nuestros vínculos. Parte de este texto se ha editado en el sitio book—post, bajo el título: “Elogio de la Responsabilidad”. Fuente de la imagen: archivo propio. 

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[1] Sinay, Sergio. “Elogio de la Responsabilidad”. Editorial Integral. 2007.

Ya está aquí la muestra virtual

Portada del libro "Compliance Penal: menos prêt-à-porter y más traje a medida"

Hace unos meses, en el texto "Menos prêt-à-porter y más traje a medida"[1], te comentaba las vicisitudes con mi Trabajo Fin de Máster, TFM, que no ha desaparecido o se ha extraviado (como presuntamente le ha ocurrido a algún miembro de la política de mi país). Por el contrario, lo tengo bien localizado y defendido ante el preceptivo Tribunal. Pero por si eso no es suficiente, hubo dos editoriales interesadas en la difusión de la temática investigada y redactada con sudor y alguna lágrima, durante seis meses. Finalmente, me decidí firmar por la más cercana en lo afectivo y capacidad operativa (según me comentaron, se tenía previsto presentarlo para latinoamérica en la Feria del libro de Bogotá, que actualmente se está celebrando y en la Feria Internacional del Libro de Buenos Aires). Pues bien, me remitieron ayer la muestra virtual del texto "Compliance Penal, menos prêt-á porter y más traje a medida"[2], que incluye un porcentaje de la obra y que tengo a bien linkeártela por si quieres hojearla (clickea AQUÍ).

El libro, publicado por ICBOOK y editado en formato papel y digital, disponible en varias plataformas de ventas on line, incluye un ejemplo de programa de cumplimiento (corporate compliance). La doctora Dña. Carmen Rocío Fernández Díaz, profesora de Derecho Penal de la Universidad de Málaga (España), escribe en el prólogo que "pocas cuestiones han generado recientemente tantas contribuciones doctrinales como es el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En la última década este ha sido objeto de interesantes debates doctrinales, no solo por la novedad que supuso dar un giro de ciento ochenta grados al clásico y asentado aforismo latino societas delinquere non potest, sino por el reto que conllevaba aplicar el sistema de responsabilidad penal construido para las personas físicas, a una nueva tipología de sujetos para el Derecho penal: las empresas.

También, en estos años ha tenido ocasión de pronunciarse la jurisprudencia, tanto la de las Audiencias Provinciales como la del Tribunal Supremo español, que ya ha dictado resoluciones condenatorias con base en esta nueva regulación, a pesar de que sus pilares teóricos todavía se están estabilizando. Sin embargo, junto a las contribuciones doctrinales y a las resoluciones jurisprudenciales, hay un componente fundamental en este nuevo esquema de responsabilidad que no puede ser obviado, y este es el de índole práctica. La responsabilidad penal de las personas jurídicas aterriza en un ámbito de carácter extrapenal, el de la empresa, y por ello se hace necesario conocer especialmente bien este ámbito para poder interpretar desde dentro las múltiples aristas que comprende este nuevo tipo de responsabilidad".

Para Carmen Rocío, "el trabajo constituye un excelente ejemplo de la combinación de los conocimientos precisos desde una perspectiva teórico-práctica en el tratamiento de las cuestiones más problemáticas relacionadas con la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, tras una minuciosa contextualización histórica, legislativa y jurisprudencial del tema, el autor entra de lleno en un análisis pormenorizado de distintos aspectos de especial relevancia en este ámbito, como los sistemas de imputación de responsabilidad penal, la cláusula de exención de responsabilidad o la necesidad de configurar un modelo de control personalizado, entre otras cuestiones. El acertado enfoque del autor, que constituye el eje central de su trabajo, continúa con la profundización del necesario traje a medida que exige la implementación de los programas de cumplimiento así como la importancia de los canales de denuncia para que la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas, así como su posible exención, sea posible y proporcionada"[3].

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Menos prêt-à-porter y más traje a medida. 2018. Sitio visitado el 21/04/2018.

[2] Velasco Carertero, Manuel. Compliance Penal, menos prêt-á porter y más traje a medida, Editorial ICBOOKS. 2018.

[3] La reseña del libro también se ha publicado en los sitios BOOK--POST y Compliance Officer 

En modo "Compliance" desde "Torre Sevilla"

Fuente del esquema: mvc elaboración propia (2011)

El día de ayer lo pasé en Sevilla (España), en la “fortificación” del mismo nombre, Torre Sevilla, que dice ser el edificio más alto de Andalucía, 180,5 metros, entre otros méritos: veinticuatro plantas de oficinas, trece plantas de hotel, sesenta mil puntos de control monitorizados desde ordenador central, un “porrón” de placas solares, parque fluvial, cubiertas ajardinadas… y trescientos millones de inversión. Obra del arquitecto César Pelli, autor de otras “garitas” impresionantes como las Torres Petronas de Kuala Lumpur, las del World Financial Center de Nueva York o el MOMA Tower Museum, en la misma ciudad. El motivo de la visita fue la jornada sobre compliance que organizó la delegación andaluza de AENOR. Tuve la oportunidad de saludar a Antonio. director de la delegación en Andalucía de AENOR Internacional, y escuchar al ponente, Salvador, Gerente de Governance y Corporate Compliance de la firma de certificación, profundizar sobre las Normas ISO 37001 y UNE 19601, estándares para la prevención de delitos y la corrupción. 

Como sabes por textos como “Sistemas de gestión contra el soborno” o ¡La 37001 ya está aquí![1], la ISO 37001 valida que la organización tiene implantados los mecanismos adecuados para prevenir, detectar y gestionar adecuadamente posibles conductas delictivas de soborno, cumpliendo con la legislación y otros compromisos adquiridos de forma voluntaria. Igualmente, por publicaciones como "Sistemas de gestión de compliance penal”[2], conoces que la Norma UNE 19601 es un estándar nacional de mejores prácticas para prevenir delitos, reducir el riesgo y fomentar una cultura empresarial ética y de cumplimiento de la normativa legal aplicable. Esta norma responde al nuevo escenario y al elevado interés por el compliance penal tras la reforma del Código Penal del año 2010 y a la última reforma del Código Penal de 2015, la cual indica que las personas jurídicas que hayan implantado modelos de prevención de delitos y cumplan una serie de requisitos, pueden llegar a ser eximidas de responsabilidad penal. 

En “Criminal Compliance y Naturaleza Jurídica”[3], te trasladaba la opinión del profesor Gallego Soler[4], en el sentido que una certificación externa de un sistema de cumplimiento normativo, en un determinado momento podría constatar que no se estaría ante “un supuesto de irresponsabilidad organizada”, al haber articulado sus representantes legales “todos los medios a su alcance para intentar la evitación delictiva”. Asimismo, coincido con la opinión de Salvador[5], sobre que la Ley 9/2017, que prohíbe en España la contratación pública a personas jurídicas que hayan sido condenadas penalmente, puede poner de manifiesto la oportunidad de la certificación de los sistemas de gestión del compliance. Para el ponente, la certificación realizada según UNE 19601 e ISO 37001, es una herramienta clave para el establecimiento de una sólida cultura de cumplimiento y, con ello, para la prevención y detección de conductas contrarias a la ley (Fuente de la imagen: mvc archivo propio). 

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[1] Velasco carretero, Manuel. Sistemas de gestión contra el soborno (2016) ¡La 37001 ya está aquí! (2016). Sitios visitados el 22/03/2018.

[2] Velasco Carretero, Manuel. Criminal Compliance y Naturaleza Jurídica. 2017. Sitio visitado el 22/03/2018.

[3] Velasco Carretero, Manuel. Sistemas de gestión de compliance penal. 2017. Sitio visitado el 22/03/2018.

[4] Gallego Soler, José Ignacio. “Criminal compliance y proceso penal: reflexiones iniciales”. En: Mir Puig, Santiago / Corcoy Bidasolo, Mirentxu / Gómez Martín, Víctor (ed.), Responsabilidad de la Empresa y Compliance: programas de prevención, detección y reacción penal (pp. 195-229). Ediutorial Edisofer, S.L. 2014. 

[5] Román García, Salvador. “Certificación en Compliance, lucha contra el delito en empresas”. Revista de la Normalización y la Evaluación de la Conformidad. Número 332. Diciembre 2017. Pág 12 y ss.

Compliance: Un poco de Historia

Fuente de la imagen: AKuptsova en pixabay

El origen: universitas delinquere et puniri potest[1]. Escribe el profesor Maurinucci[2] que en la Edad Media se sancionaba a corporaciones legales, no sólo a personas físicas, con castigos del tipo decomisos, multas, quebrantos de prerrogativas y, llegado el caso, la extinción de estas agrupaciones. De hecho, durante un tiempo en el Medievo estuvo vigente el axioma universitas delinquere et puniri, castigando bajo esta bandera a sectas, ligas, incluso a monasterios por presuntos hechos criminales. El refuerzo: de la mano de los bartolistas[3]. Pérez Arias[4] nos recuerda que el jurista Bártolo de Sassoferrato “en el S.XIV, atribuía capacidad delictiva al colectivo sólo respecto de los hechos cometidos en el ámbito de su esencia y deber, y por los delitos de omisión de sus miembros, esto es, por la llamada delicta propia de la universitas”, que como bien observa, es una fórmula que recuerda bastante al artículo 31 bis del Código Penal (CP) actual. 

La formalización: jubilación del aforismo societas delinquire non potest[5]. Con la Reforma del CP, efectuada consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, el Derecho español empieza a dejar atrás el axioma societas deliquere non potest. En la introducción de la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado Español, se apunta que con la responsabilidad penal de las personas jurídicas se completa el círculo de la respuesta punitiva del Estado frente al potencial criminógeno, la capacidad de amplificación del daño y el aseguramiento de la impunidad que pueden derivarse del mal uso de las formas colectivas dotadas de personalidad jurídica. ¿Y en el resto del mundo?[6]. A raíz de un rosario de casos de corrupción en la década de los setenta del siglo pasado[7], con el escándalo Lockheed como uno de los más representativos, se dictaron leyes para luchar contra las prácticas corruptas, como la Foreign Corrupt Practices Act[8], de 1977, promulgada con el propósito de hacer ilegal que ciertas clases de personas y entidades paguen a funcionarios del gobierno extranjero para ayudar a obtener o retener negocios. 

Desde 1977, las disposiciones antisoborno se han aplicado a todas las personas de los EEUU y a ciertos emisores extranjeros de valores. Con la promulgación de ciertas enmiendas en 1998, las disposiciones antisoborno también se aplican a las firmas extranjeras. En cuanto a Europa, es justo reconocerle a Alemania ser la cuna de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, si bien, curiosamente, no aparece explícitamente en su ordenamiento jurídico penal. Resaltar también la ventaja de los países nórdicos (Dinamarca, Noruega…), adelantados en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde una óptica pragmática. Igualmente, Francia sigue un camino similar al español. Finalmente, Italia no contempla este tipo de responsabilidad, si bien trabaja en ello, por ejemplo con la "Disciplina della responsabilita' amministrativa delle persone giuridiche, delle societa' e delle associazioni anche prive di personalita' giuridica"[9], que instauró una responsabilidad administrativa, no penal. Fuente de la imagen: AKuptsova en pixabay.

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[1] Redactado a partir de en un texto editado por Manuel Velasco Carretero en 2014, sitio Compliance Officer: https://compliance-officer.blogspot.com.es/2014/07/universitas-delinquere-et-puniri-potest.html Visitado el 02/11/2017.

[2] Marinucci, Giorgi (2008). Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat / coord. por Carlos García Valdés, Margarita Valle Mariscal de Gante, Antonio Rafael Cuerda Riezu, Margarita Martínez Escamilla, Rafael Alcácer Guirao.

[3] Redactado a partir de en un texto editado por Manuel Velasco Carretero en 2014, sitio Compliance Officer: https://compliance-officer.blogspot.com.es/2014/07/universitas-delinquere-et-puniri-potest.html Visitado el 02/11/2017.

[4] Pérez Arias, Jacinto. 2013. Sistema de Atribución de Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas. Tesis Doctoral. Universidad de Murcia.

[5] Redactado a partir de en un texto editado por Manuel Velasco Carretero en 2011 en el Sitio Compliance Officer, bajo el título “Jubilación del axioma societas deliquere non potest” https://compliance-officer.blogspot.com.es/2011/06/jubilacion-del-axioma-societas.html Visitado el 02/11/2017.

[6] Redactado a partir de en un texto editado por Manuel Velasco Carretero en 2010, sitio Compliance Officer, bajo el título “Compliance en el Derecho Comparado”. https://compliance-officer.blogspot.com.es/2010/08/compliance-en-el-derecho-comparado.html Visitado el 02/11/2017.

[7] González Yuste, 1979: La Lockheed se declara culpable de sobornos a funcionarios japoneses. Diario El País. 03/06/1979. https://elpais.com/diario/1979/06/03/ultima/297208803_850215.html Visitado el 02/11/2017.

[8] FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT. The United States. Departament of Justice. https://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act Visitado el 02/11/2017.
[9] "Disciplina della responsabilita' amministrativa delle persone giuridiche, delle societa' e delle associazioni anche prive di personalita' giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300". http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/01231dl.htm Visitado el 02/11/2017.

Controversia entre Compliance y Pyme

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Hace unos días estuve charlando con Marc[1], reflexionamos sobre los vaivenes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país y me remitió copia de su Trabajo de Postgrado, titulado “La Responsabilidad Penal de las Pymes (LO 1/2015): Aspectos Jurídicos Controvertidos”[2]. Así que en el fin de semana pasado lo he estado hojeando. Resume el amigo la investigación de la siguiente forma. “A partir de un estudio detallado y comparado del régimen jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y su evolución legislativa, se pretende hacer un análisis de las principales novedades de esta figura desde la promulgación de Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal mediante la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Circular de la FGE 1/2016. Seguidamente este trabajo se centrará en resaltar algunos aspectos jurídicos controvertidos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, así como la eficacia de los programas de cumplimiento normativo en el procedimiento penal, especialmente en las PYMES”. Más concretamente, después de los antecedentes históricos y referencia al derecho comparado, se centra Marc en las principales novedades de la LO 1/2015[3], para luego reflexionar sobre los sujetos penalmente responsables[4], la autorresponsabilidad[5], referencias a la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado[6] o la figura del Compliance Officer[7]. 

Otro apartado que ha tratado Marc es el relativo a los breves apuntes sobre compliance abreviado para pymes, tema éste sobre el que te escribí en el texto “Compliance y Pyme”[8]. Finalmente, considero interesantes sus valoraciones. Me tomo la libertad de transcribir algunas de ellas, por ejemplo que “la inauguración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España no estuvo suficientemente motivada ni justificada por parte del legislador español”, el acierto de la individualización y reconocimiento de la existencia de “una responsabilidad autónoma de la persona jurídica de la física y que ambas personas tienen los mismos derechos y garantías en el proceso penal”. La resolución del Tribunal Supremo respecto a la autorresponsabilidad, opinando que “si una determinada sociedad se hace merecedora de una pena, debería serlo tanto por no haber potenciado una cultura de cumplimiento normativo, como por contener defectos estructurales de organización”, la necesidad de que el legislador delimite más claramente “las sociedades instrumentales y las sociedades inimputables”, improvisación por parte del legislador del “estatuto procesal de la persona jurídica por la necesidad de dotar contenido a la implantación de la RPPJ”, las figuras de la acción popular o la justicia gratuita… 

Concluye con la siguiente reflexión: “particularmente la idea de la culpabilidad corporativa, me resulta extraña, especulativa y propia de la ciencia ficción (estamos hablando de ficción de la ficción). Y por ello, considero que hubiera sido preferible, jurídica y económicamente seguir con la concepción de sanción administrativa como consecuencia accesoria vía artículo 129 CP”. En síntesis, un excelente trabajo reflexivo sobre el compliance penal y la pyme. ¡Ah! Se me olvidaba. Oportuna la referencia al Barcelona Club de Fútbol y el Caso Neymar, que también te informé en el texto "Más que una conformidad"[9], acuerdo que a algunos puede parecernos injusto o, cuando menos, polémico y excepcional, puesto que chirrían distintos intereses, personales, corporativos, políticos… incluso fiscales, unido a que son las personas físicas, representantes de la persona jurídica imputada, las que firman esa conformidad.  Este texto también se ha editado en el sitio BOOKPOST, bajo el título "La responsabilidad penal de las Pymes (LO 1/2015)". Fuente de la imagen: pixabay.

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[1] Que años atrás fue compañero de fatigas del Grado en Derecho y que actualmente ejerce la abogacía en su ámbito territorial de actuación, Cataluña, en el contexto penal.
[2] Monroig Llop, Marc. “La Responsabilidad Penal de las Pymes (LO 1/2015): Aspectos Jurídicos Controvertidos”. Universidad Internacional de la Rioja. Tesis defendida en enero de 2017. Que defendió a principios de este año.

[3] Que ya te comenté en textos como “Nuevo Código Penal Español” y en la reciente jurisprudencia, inventariando las Resoluciones del Tribunal Supremo 514/2015 (que te apunté en STS 3813/2015), y 154, 221 y 516 de 2016 (referenciadas en “Sobre la Sentencia del Tribunal Supremo 154/2016”, “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas” y STS 516/2016). Sitios visitados el 02/10/2017.

[4] Aspecto que traté en “Inimputabilidad de algunas Personas Jurídicas”. Sitio visitado el 02/10/2017.

[5] Que estudié en “Sistemas de imputación de responsabilidad penal”. Sitio visitado el 02/10/2017.

[6] Que referencié en “Conclusiones de la Fiscalía en materia de Compliance”. Sitio visitado el 02/10/2017.

[7] Largamente tratada en el sitio Compliance Officer, con textos como “El oficial de Cumplimiento para la Fiscalía”, “La retribución del compliance”, “Posición del compliance officer en el organigrama” o “Perfil ideal del compliance officer”. Sitios visitados el 02/10/2017.

[8] Velasco Carretero, Manuel. Compliance y Pyme. Sitio Compliance. 2016. Visitado el 02/10/2017.

[9] Velasco Carretero, Manuel. Más que una conformidad. Sitio Compliance. 2016. Visitado el 02/10/2017.

Criminal Compliance y Naturaleza Jurídica

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En referencia al texto de ayer, “Compliance no significa Autorregulación”[1], comentaba Harry W Madden en IT Governance, Risk & Compliance[2], que era uno de los artículos más importantes que había leído en relación a la materia de compliance (Gracias, Harry). Le contesté que me alegraba que le hubiera interesado, deseando estar a la altura que se merecía como profesional. Y esta mañana he pensado seguir escribiendo sobre esa temática, ya que, por necesidad investigadora, en el fin de semana pasado estuve rehojeando las reflexiones del profesor Gallego Soler sobre criminal compliance y proceso penal[3]. Algunas de las conclusiones ya las edité el año pasado en el sitio Compliance Officer[4]. Después de una introducción sobre las raíces de los programas de prevención de riesgos penales, describe el autor que el fin no es otro que “advertir qué riesgos penales son previsibles objetivamente” y, en su caso, “articular mecanismos de control y realización frente a su eventual realización”, intentando evitar “hechos delictivos que puedan generar responsabilidad” a la empresa. 

Coincido con el profesor en que para nada un programa de cumplimiento debe suponer una “certificación técnica de que la empresa ha hecho todo lo exigible para prevenir los riesgos penales”; así que cuidado con aquellos agoreros, advenedizos y temporeros que van pregonando que con una certificación en materia de compliance, en el caso en que se registrara “un hecho delictivo, éste no podría ser penalmente atribuible a la persona jurídica porque éste se habría organizado de modo tal que no sería justificable la atribución de responsabilidad penal”. Nada más lejos de la realidad, si bien un programa de estas características sí podría constatar que no se estaría ante “un supuesto de irresponsabilidad organizada”, al haber articulado sus representantes legales “todos los medios a su alcance para intentar la evitación delictiva”. En cuanto a los elementos básicos o genéricos de un programa de compliance, Gallego Soler enumera un dispositivo elemental, la “existencia de programas efectivos”, que, llegado el caso, posibilite la atenuación de la previsible sanción o la “aplicación de criterios de oportunidad procesal”. 

Otro elemento consiste en el establecimiento de “estándares de conducta y procedimientos internos de cumplimiento” que sensatamente “sirvan para reducir la conducta criminal”. Igualmente, concienciación por parte del órgano de dirección o gobierno, tanto de su implantación, como de su cumplimiento eficaz (por ejemplo, designando al compliance officer u oficial de cumplimiento), lo que nos llevará a la constatación que la empresa ha adoptado “las medidas razonables para lograr el cumplimiento de sus estándares”, los cuales, junto a los riesgos de comisión de hechos delictivos, deberán reforzarse continuamente, además de una difusión de su existencia a través de canales de comunicación que posibiliten la denuncia de comportamientos ilegales. Una vez detectadas acciones censurables, la entidad deberá adoptar “medidas razonables”. En relación a los elementos específicos, José Ignacio inventaria aspectos tales como el historial de la empresa, el tamaño de la organización o la probabilidad de ocurrencia de determinados hechos delictivos, ya sean riesgos vinculados al sector de actividad o a la estructura organizativa. 

En relación a la concreción del criminal compliance, el profesor compendia un camino formal[5], donde se recogen aspectos tales como la evaluación de riesgos, códigos de conductas, protocolos de actuación, política y cultura empresarial…[6] Si bien el legislador español da libertad para el establecimiento de “sistemas, instrumentos y estrategias”, Gallego Soler se apoya en la práctica internacional, que orienta a la implantación de un código de conducta escrito, supervisión por personal cualificado, delegación adecuada de los administradores, comunicación efectiva del programa, sistemas efectivos de control, establecimiento de procedimientos disciplinarios y adopción de medidas idóneas una vez detectado el hecho delictivo. Otro elemento que destaca el autor es divisar “cómo se ha organizado la detección y reacción efectiva”, valorando cómo se gestiona la información recepcionada y cuáles son las decisiones ponderadas adoptadas. Interesante, también, el espacio de reflexión que Gallego dedica a la naturaleza procesal que poseen los criminal compliance, elemento sobre el que piensa que se “debería empezar a suscitar la discusión científica”, ya que[7]  se trata de “que los deberes de conducta sean razonable en orden de evitar las conductas generadoras de responsabilidad penal para la persona jurídica”. 

El autor considera estos programas como “un conjunto de deberes de actuación y reglas técnicas que tienen que reflejar el estado de la ciencia en relación con la diligencia debida de una persona jurídica, en aras a la evitación de bienes jurídico-penales que se encuentran en su esfera de actuación”. Asimismo, como ya he apuntado en un párrafo anterior, otro elemento necesario para la valoración lo constituye el historial de la entidad en materia de cumplimiento. Del mismo modo, es fundamental una óptima documentación de todo el procedimiento. En referencia a los modelos externos de certificación, coincido con Gallego Soler en que deben participar expertos juristas que se alejen de modelos “checklist” y se acerquen al énfasis de “variables reales en relación con la comisión de hechos delictivos”. Además, el hecho de disponer de una certificación autentica que “la empresa tenía un modelo de prevención de delitos”, pero de ningún modo garantizará la “idoneidad operativa del modelo “erga omnes” y, por tanto, no será prueba plena en el previsible proceso penal, mal que les pese a algunas certificadoras y resto de "palmeros allegados".

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Compliance no significa Autorregulación. 2017. Sitio visitado el 25/09/2017.

[2] Sitios visitados el 25/09/2017.

[3] Gallego Soler, José Ignacio. “Criminal compliance y proceso penal: reflexiones iniciales”. En: Mir Puig, Santiago / Corcoy Bidasolo, Mirentxu / Gómez Martín, Víctor (ed.), Responsabilidad de la Empresa y Compliance: programas de prevención, detección y reacción penal (pp. 195-229). Ediutorial Edisofer, S.L. 2014.

[4] Textos ¿Certificación externa del Corporate Compliance?, “Elementos básicos de un programa de compliance”, “Concreción del criminal compliance” y “Naturaleza procesal del Corporate Compliance”. Sitios visitados el 25/09/2017.

[5] Sustentado en un documento, a modo de informe o programa.

[6] También, concreta un camino material, respaldado en la estructura organizativa de la empresa.

[7] En función de la naturaleza jurídica que se le asigne a un programa de cumplimiento normativo.

Compliance no significa Autorregulación

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Consultando en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española el término autorregulación, puede concluirse que es el acto de ajustarse uno mismo a una regla o, motu proprio, estar conforme con ella. Por ejemplo, aplicada a la educación, Ernesto Panadero y Jesús Alonso-Tapia escriben en la Revista Psicología Educativa, artículo “Teorías de autorregulación educativa: una comparación y reflexión teórica”[1] que “la autorregulación es una competencia que permite a los alumnos activar las estrategias de aprendizaje necesarias para alcanzar los objetivos establecidos”. ¿Y la heterorregulación? Ni más ni menos que una regulación desde fuera del sistema objeto de regulación. Centrados en la responsabilidad penal de las personas jurídicas en mi país: ¿Puede un corporate compliance ser una manera de autorregulación o regulación interna? En el marco de un trabajo fin de máster y sugerido por mi directora de TFM, he estado este verano dándole vueltas a esa cuestión.

En el sitio “Compliance officer”[2] definía en 2010 el programa de compliance[3] como ese documento esmerado donde se manifiesta cómo se van a ejecutar en la institución los encargos y las convenios establecidos previamente en el documento Política de Compliance[4]. El Programa de Compliance contiene un acumulado de mecanismos para llevar a buen fin, eficazmente, las responsabilidades y consumar la misión, valores y objetivos señalados: funciones, evaluaciones, controles, formación, comunicación, verificación, denuncias… En cuanto a la política de compliance, se exponen y comunican cuáles son las responsabilidades, los compromisos y las iniciaciones generales en cuestión de Compliance por parte de la institución, en sintonía con su misión, valores, fines y objetivos, recomendándose que no sea un solo pliego, puesto que esta política deberá encontrarse sustentada en procedimientos, formalidades y causas estratégicas.

Pero ¿Cuál es el objetivo principal de un programa de cumplimiento normativo? En 2016, texto “Opción, que no obligación”[5], llegaba a la conclusión que el objetivo principal de un corporate compliance o programa de cumplimiento en materia de prevención de infracciones, no es la exoneración a la institución de la responsabilidad penal por el delito, sino la prevención de los delitos como tales. Indudablemente, con la puesta en práctica y la continua mejora de las medidas de prevención y localización de infracciones, se conforma una sólida estrategia preventiva. Por otro lado, dejar claro que la puesta en marcha de estos programas de cumplimiento normativo o corporate compliance, no es imperativa u obligatoria según ley, pero si la administración pública competente observa la comisión de un delito, será la única forma de que la institución implicada tenga opciones para desvincularse jurídicamente, si el órgano judicial lo estima, de la responsabilidad penal que acarree la infracción cometida. Por tanto, opción, que no obligación.

Sentadas las premisas anteriores y antes de centrarme en la cuestión planteada sobre si un programa de cumplimiento en España es una forma de autorregulación, me preguntaré si un programa de cumplimiento normativo debe considerarse como una forma de autorregulación. En ¿Cumplimiento Normativo como autorregulación?[6] expresaba mi coincidencia con Ivó Coca Vila[7] en la respuesta: No. ¿Por qué? Coca lo explica nítidamente: “El Derecho Penal no puede resistir en modo alguno su integración directa a partir de sistemas normativos privados”. Es decir, “el Derecho penal sólo puede emanar del Estado”, por lo que una regulación privada o interna lo que aportaría sería una disolución de la pena en “un sistema en el que los sujetos privados deciden qué es y qué no es delito y en donde el reproche inherente a aquélla se evapora sin más en un sistema sancionatorio regido por el principio de oportunidad”. 

El autor piensa que ni tan siquiera es “susceptible de legitimación un sistema sancionatorio administrativo en el que la realización de las infracciones y su castigo dependa de sistemas regulatorios privados, al menos, tal y como se ha configurado el papel del Estado en los procesos de autorregulación” del Código Penal español. No puedo estar más de acuerdo. La respuesta anterior sirve para fraguar la contestación a la primera pregunta, “corporate compliance en España como forma de autorregulación”. A la vista de los últimos ajustes y reformas de la Ley Penal española, opino que el legislador español pone tierra de por medio respecto a una posible autorregulación en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Siguiendo a Coca Vila, ni el Estado español “pretende colaborar en dichos procesos” de autorregulación, “ni ha previsto marcos generales sobre los que la empresa pueda” autorregularse, “ni, en definitiva, otorga efectos jurídicos a sistemas privados de gestión de riesgos”. En opinión de Ivó, “el único parámetro orientativo que se ha molestado en prefijar es que los programas deben ser eficaces”. 

Por lo anterior, cabe concluir que los programas de cumplimiento no es una forma de autorregulación penal, mal que les pese a intereses consultores privados liderados por algunas entidades de certificación y asociaciones o corporaciones de profesionales. Llegados a este punto, cabe preguntarse si el legislador español, de alguna manera, exige al tejido empresarial la implantación y ejecución de un corporate compliance y he llegado a la conclusión que un programa de cumplimiento no es un sistema de autorregulación de la empresa: ¿Qué es desde la óptica jurídica? Coca Vila responde que el programa de cumplimiento es realmente Derecho estatal, ya que “lo que se busca es que sea la propia empresa la que asuma los importantes costes de interpretar y concretar” ese Derecho, “positivizándolo en un cuerpo pseudo-normativo”. Dicho de otra forma, “los programas de Cumplimiento son la herramienta fundamental para la positivización[8] de las medidas necesarias” de cara a cumplir con el Derecho Penal, otorgando a las empresas “incentivos” para que “formulen” “cómo se organizan, señalando cuáles son los riesgos que corren y cómo van a prevenirlos”[9]. 

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[1] Ernesto Panadero, Jesús Alonso-Tapia. Teorías de autorregulación educativa: una comparación y reflexión teórica. Revista Psicología Educativa. Vol. 20. Núm. 1. Junio 2014. Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid. 

[2] https://compliance-officer.blogspot.com.es

[3] https://compliance-officer.blogspot.com.es/2010/12/programa-de-compliance.html

[4] https://compliance-officer.blogspot.com.es/2010/08/politica-de-compliance.html

[5] https://compliance-officer.blogspot.com.es/2016/05/opcion-que-no-obligacion.html

[6] https://compliance-officer.blogspot.com.es/2016/07/cumplimiento-normativo-como.html

[7] Coca Vila, Ivó. ¿Programas de Cumplimiento como forma de autorregulación regulada? En: Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y reacciones corporativas. Jesús María Silva Sánchez (Director) (pp. 43-73). Barcelona: Atelier. 2013. 

[8] Dar carácter positivo.

[9] Texto redactado tomando como base publicaciones editadas originalmente en el periodo 2010-2016 en el sitio "Compliance Officer", bajo los títulos: "Programa de Compliance" (2010), "Política de Compliance" (2010), "Opción, que no obligación" (2016) y ¿Cumplimiento Normativo como autorregulación? (2016), además de la doctrina consultada y referenciada. Sitios visitados el 24/09/2017.

La vía correcta a seguir

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En el texto “Imputabilidad empresarial”[1], te inventariaba cuatro clases de personas jurídicas implicadas en el tema de la responsabilidad penal: La primera se refiere a las entidades que operan con normalidad en el mercado, penalmente imputables. La segunda contiene a las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, utilizadas instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. La tercera categoría se refiere a las sociedades sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos, que tendrán la consideración de inimputables. La cuarta categoría engloba a los supuestos en los que existe una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, siendo ésta, por tanto, inimputable, de manera que sus voluntades aparecen en la práctica totalmente solapadas o en que resulta irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, evitando así una doble incriminación que resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in idem. Pues bien, en relación a los sistemas de imputación de responsabilidad penal a personas jurídicas, he estado hojeando el artículo de Ripollés[2], en el que teoriza sobre tres sistemas de imputación de responsabilidad penal: a la persona jurídica, a la persona física y mixto.

En lo que a la persona jurídica se refiere, focaliza el modelo de transferencia de responsabilidad en el que se atribuye a la sociedad “los hechos delictivos cometidos por sus directivos, administradores o empleados, siempre que la conducta de éstos se haya realizado por cuenta y en beneficio de la sociedad”. Apunta el autor que en la mayoría de los casos es irrelevante que los directivos hayan sido identificados –siempre que conste la realización del hecho delictivo– o que, aun identificados, puedan ser declaradas penalmente responsables. Esa responsabilidad de la sociedad la cimenta Diez en cuatro criterios alternativos de imputación: inculpar a la persona jurídica “el hecho materialmente realizado por sus representantes o empleados, que se considera un hecho delictivo propio de la sociedad”; hacer responsable al “ente colectivo un defecto de organización concreto, el cual ha facilitado o no ha impedido que sus representantes o empleados hayan realizado un hecho delictivo singular”; imputar a la sociedad “una cultura corporativa defectuosa, la cual fomenta o no impide a lo largo del tiempo la realización por sus representantes o empleados de hechos delictivos como el concreto acaecido”; cargar las cabras a la persona jurídica “una reacción defectuosa frente al hecho delictivo, ya realizado, por sus representantes o empleados”. 

En opinión de Ripollés, el hecho delictivo societario, que imputa a la sociedad, como hecho delictivo propio, el ejecutado materialmente por sus representantes o empleados, “marca la vía correcta a seguir. Ello exige configurar un nuevo sujeto de imputación, la persona jurídica, y un sistema de responsabilidad penal ajustado a sus características, sin que la deseable semejanza de ese modelo de autorresponsabilidad al vigente para la responsabilidad de la persona física deba condicionar decisivamente su construcción”. Ciertamente, existen historiales de “modelos específicos de responsabilidad penal bien conectados con el sistema de imputación individual normal, como en el caso del derecho penal de menores o de las medidas de seguridad para peligrosos”. Finalmente[3], el tercer sistema es el configurado como mixto, donde según el autor, se “imputa a la sociedad los hechos delictivos cometidos por sus directivos, administradores o empleados según el modelo de transferencia”, eximiendo o graduando “la responsabilidad del ente societario atendiendo a su comportamiento, que puede ser anterior o posterior al hecho delictivo transferido y sin directa relación con él”, opción que “no elude la infracción del principio de exclusión de responsabilidad por el hecho ajeno, sin que, pese a las apariencias, logre vincular de algún modo la responsabilidad a un hecho delictivo propio de la sociedad”[4].

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Imputabilidad empresarial. Texto editado en junio de 2016, apoyándome en textos como “Jubilación del axioma societas deliquere non potest”, "Inimputabilidad de algunas Personas Jurídicas" y la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado Español. Sitios visitados el 19/09/2017.

[2] Diez Ripollés, José Luis. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española. Revista para el Análisis del Derecho INDret. Barcelona 2012.

[3] Y dejando a un lado la imputación directa a la persona física.

[4]  Este texto se ha basado en el previamente editado en el sitio “Compliance Officer”, bajo el título “Sistemas de imputación de responsabilidad penal”. Sitio visitado el 19/09/2017.

Garantía por defectos constructivos

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En relación a los daños resarcibles y la responsabilidad en la construcción de un edificio en mi país, me consultaron si en el caso que el primer propietario de la vivienda conociera el vicio o el defecto de construcción y así estuviera incluso documentado, eso significaba que los responsables de los daños se liberaban también respecto del resto de futuros propietarios de la vivienda. En España, la cuestión de la responsabilidad en la construcción se recoge en la Ley 38/1999[1], LOE[2]. Según nos dice el legislador en el Preámbulo, el objetivo prioritario de esta normativa es “regular el proceso de la edificación actualizando y completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios, en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios.

La responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación se recoge en el capítulo IV, Responsabilidades y garantías. El art. 17. 1 regula que “sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división”, de una relación de tasados daños materiales ocasionados en el edificio, que se especifican en el mismo artículo, desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas. Igualmente, “las acciones para exigir la responsabilidad, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual” (art. 18.1).

De lo anterior reflexiono que, aunque el primer propietario haya liberado a los responsables del daño, esta liberación no afecta a los segundos y terceros propietarios, puesto que la garantía que se legisla en la LOE no se constituye sólo para el primer propietario, sino que se extiende al resto de “propietarios y los terceros adquirentes”. Esa garantía (10 años defectos de estructura, tres años daños en la habitabilidad y un año por defectos de terminación y acabado) es, eso, una caución durante el periodo estipulado. Finalmente, tal y como se establece en al apartado 9 del artículo 17, esas responsabilidades “se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa (Fuente de la imagen: mvc archivo propio).

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[1] Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

[2] Si quieres acceder al documento clickea AQUÍ. Sitio visitado el 09/09/2017.