¿Elementos extraños?

Fuente de la imagen: intographics en pixabay

En el post “Medidas urgentes”[1] del sitio “Administración Concursal”, te comentaba la aprobación del Real Decreto-ley 11/2014[2], donde el legislador intenta facilitar los acuerdos que permitan la supervivencia de empresas que entren en un proceso concursal, completando las medidas ya implantadas para la fase preconcursal y pretendiendo dar solución a algunas carencias y problemas de la fase concursal, queriendo establecer un mejor engranaje entre el convenio concursal y los acuerdos de refinanciación, al tiempo que elimina los obstáculos legales para la venta de empresas o unidades productivas sin cargas. Otros aspectos concursales, como el valora razonable del bien o derecho, la ampliación de las posibilidades de extensión de los efectos del convenio a los acreedores disidentes y, en específico, a los acreedores privilegiados, en función de las mayorías que voten a favor, o la creación de cuatro clases de acreedores diferenciadas, a efectos de la votación para la extensión del convenio, según se trate de acreedores laborales, públicos, financieros o el resto, también son tratadas en la norma. 

Ayer, recibí  email de Rosana Ramírez, con copia de un dictamen sobre la aplicación del artículo 149.1[3] de la Ley Concursal con relación a las Entidades Especializadas, elaborado por Javier Yáñez Evangelista[4], a petición de Legal Auctions. Le agradecí telefónicamente el documento. No sé si recordarás el texto de hace un año y pico, “Liquidación de activos”[5], pero es un tema que me ha interesado desde hace un tiempo, congratulándome haber sido colaborador de la primera subasta on line que se realizó hace ahora un año en el Juzgado Mercantil número 1 de Málaga (España), que si bien el departamento jurídico de alguna entidad financiera implicada la catalogó en sede judicial de desastre (parece que a más de uno les pilló con el paso presuntamente cambiado, jurídicamente hablando), fue un éxito en organización y, sobre todo, en la cuestión procesal. Pero, claro, si en tu ánimo se encuentra la mejora y el re-aprendizaje continuo, siempre te quedan dudas más que razonables de aspectos no cubiertos por el ordenamiento concursal aplicable en aquellos momentos.

Y una de esas vacilaciones o incertidumbres se encontraba precisamente en el tema tratado oportunamente por el ex-magistrado, el cual concluye que las reglas contenidas en el referido art. 149 de la Ley Concursal (LC) contienen una naturaleza subsidiaria y sólo resultan de aplicación en aquellos aspectos no previstos en el plan de liquidación, naturaleza subsidiaria que se mantiene tras la reforma operada en septiembre vía Decreto ley 11/2014. Para Yañez, al participar de esa naturaleza subsidiaria, las previsiones relativas a las entidades especializadas en la enajenación de activos del artículo 149.1 de la LC, no vinculan al plan de liquidación y éste puede contener unas reglas distintas, tanto en relación a los supuestos en los que pueden intervenir esas entidades especializadas como al sujeto que ha de asumir los gastos derivados de esa intervención. 

En opinión del experto, en la medida en que la realización de los activos por una entidad especializada suponga un beneficio para el interés del concurso, ha de asumirse por la masa el coste derivado de la intervención de esa entidad y, en todo caso, nada impide que esos gastos sean asumidos por un tercero distinto de la masa o de la propia administración concursal. Finalmente, apunta Javier que en ningún caso es posible que la administración concursal pueda contraer responsabilidad por la inclusión en su plan de liquidación de una reglas distintas de las contempladas en el artículo 149.1. Intento imaginar la cara que pondrá algún que otro letrado de entidad financiera, que no hace mucho catalogaba estos gastos y los derivados de la propia administración concursal, de “elementos extraños a la liquidación”, ante esta aclaración del ordenamiento jurídico (Fuente de la imagen: sxc.hu). Imagen incorporada con posterioridad; fuente: intographics en pixabay.

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Medidas urgentes. Sitio Administración Concursal. 2014. Visitado el 03/12/2014.

[2] Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal BOE 217, sábado 6 de septiembre de 2014. https://www.boe.es/boe/dias/2014/09/06/pdfs/BOE-A-2014-9133.pdf

[3] Artículo 149 Reglas legales supletorias

1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas:

 1.ª El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos.

 La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta. No obstante, el juez podrá acordar la realización a través de enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando la subasta quedare desierta o cuando, a la vista del informe de la administración concursal, considere que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso. La transmisión mediante entidad especializada se realizará con cargo a las retribuciones de la administración concursal.

Las resoluciones que el juez adopte en estos casos deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores y cumpliendo, en su caso, lo previsto en el apartado 4 del artículo 148. Estas resoluciones revestirán la forma de auto y contra ellas no cabrá recurso alguno.

2.ª En el caso de que las operaciones de liquidación supongan la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos y la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, se estará a lo dispuesto en el artículo 64.

3.ª Los bienes a que se refiere la regla 1.ª, así como los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio. Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4, salvo que estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto, en cuyo caso se estará a las siguientes reglas:

a) Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida.

Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza.

Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados.

b) Si se transmitiesen con subsistencia de la garantía, subrogándose el adquirente en la obligación del deudor, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando excluido el crédito de la masa pasiva. El juez velará por que el adquirente tenga la solvencia económica y medios necesarios para asumir la obligación que se transmite.

4.ª En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma mediante subasta se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, que deberán incluir una partida relativa a los gastos realizados por la empresa declarada en concurso para la conservación en funcionamiento de la actividad hasta la adjudicación definitiva, así como la siguiente información:

a) Identificación del oferente, información sobre su solvencia económica y sobre los medios humanos y técnicos a su disposición.

b) Designación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta.

c) Precio ofrecido, modalidades de pago y garantías aportadas. En caso de que se transmitiesen bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, deberá distinguirse en la oferta entre el precio que se ofrecería con subsistencia o sin subsistencia de las garantías.

d) Incidencia de la oferta sobre los trabajadores.

 Si la transmisión se realizase mediante enajenación directa, el adquirente deberá incluir en su oferta el contenido descrito en esta regla 4.ª

5.ª No obstante lo previsto en la regla 1.ª, entre ofertas cuyo precio no difiera en más del 10 por ciento de la inferior, podrá el juez acordar la adjudicación a esta cuando considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores.

[4] Javier Yáñez Evangelista, Magistrado especialista mercantil en excedencia, (URÍA MENÉNDEZ en la actualidad).

[5] Velasco Carretero, Manuel. Liquidación de activos. 2013. Sitio visitado el 03/12/2014.

¡Ojo con la No Concurrencia!

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Me remitió ayer Gabriel, de Martínez Echevarría Abogados, nota jurídica (Gracias), redactada por su compañero José Alés, letrado del área mercantil, sobre la STS 655/2016, resolución que difundí en “Crédito Concursal No Concurrente”[1], donde se establecía que, en el ordenamiento jurídico concursal español, si un acreedor consideraba que su crédito debió ser reconocido por la administración concursal (AC), bien porque lo comunicó en tiempo y forma, bien porque se trata de uno de los créditos que, conforme al art. 86.2 de la Ley Concursal debían ser necesariamente incluidos en la lista de acreedores, debiendo impugnar ésta por el trámite previsto en el art. 96 de la Ley Concursal.

El caso es que, resuelve el ponente, si se deja precluir la posibilidad de impugnación y su crédito no resulta incluido en la lista de acreedores que forme parte de los textos fijados con carácter definitivo por el juez del concurso, su crédito será concursal pero no concurrente, puesto que la previsión del art. 86.2 de la Ley Concursal supone que la existencia y cuantía de esos créditos no puede ser discutida por la administración concursal, que ha de incluirlos necesariamente en la lista de acreedores, pero no salva las consecuencia negativas derivadas de la falta de comunicación y de impugnación de la lista de acreedores que no los reconozca. 

Según la Sentencia, otro tanto pasa con la previsión del art. 92.1º de la Ley Concursal, en el sentido que los créditos que se encuentren en esos supuestos no serán calificados como subordinados por el hecho de que su reconocimiento se haya producido en virtud de una comunicación tardía (entre la finalización del periodo previsto en el art. 21.1.5º de la Ley Concursal y la presentación por la administración concursal de los textos provisionales del informe, lista de acreedores e inventario) o mediante la impugnación de la lista de acreedores que no los reconozca, a través del trámite del art. 96 de la Ley Concursal . 

Sigue el Tribunal reconociendo que tampoco salva el problema derivado de su comunicación extemporánea, fuera de cualquier plazo que permita su reconocimiento, tratamiento y pago en el concurso, en calidad de crédito concursal y concurrente. La interposición, una vez precluida la posibilidad de impugnación de la lista de acreedores, de una demanda en la que se ejercite contra el concursado la acción de contenido patrimonial derivada del crédito, no permite la inclusión del crédito en dicha lista y su reconocimiento en el concurso, ni siquiera como subordinado (Fuente del texto: CGPJ). 

En opinión de Alés, lo anterior “conlleva que su satisfacción, de ser posible (en la práctica, nunca), habrá de producirse una vez concluido el concurso, ya sea con el remanente de la liquidación o con los nuevos bienes que pudieran entrar en el patrimonio del concursado una vez concluida la liquidación y con ella el concurso (art. 178 de la Ley Concursal), o, en caso de convenio, una vez declarado el cumplimiento del mismo, si bien en tal caso el crédito sufrirá las quitas acordadas en el convenio (art. 134.1 de la Ley Concursal)”.

Para José, este tipo de resolución “refuerza aún más si cabe la importancia de que los acreedores cuenten con asistencia letrada especializada para la comunicación de sus créditos, aún cuando se trate de los de obligatorio reconocimiento del art. 86.2 LC, así como la conveniencia de la personación en el concurso para tener acceso al informe de la AC y poder así cotejar la efectiva inclusión, calificación y clasificación del correspondiente crédito y, caso de ser errónea, proceder (en su caso) a la impugnación de aquél” (Fuente de la imagen: pixabay).

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Crédito Concursal No Concurrente. Sitio Insolvencias. 2016. Visitado el 02/02/2017.

Debacle bíblica y auténtico desafío

Fuente de la imagen: archivo propio

Si eres follower de este sitio, conoces mi faceta en administración concursal. Y si eres visitante coyuntural, basta con realizar una búsqueda parcial del término para averiguarlo. También, puedes visitar el explícito “Administración Concursal”, que edito desde 2007, para hacerte una idea. Es una actividad de la que no me puedo quejar en cuanto a relativa satisfacción profesional, que te la argumentaba en “El Concurso de Sísifo”, ya que, si entre el 95% y el 98% de los concursos que se declaraban en mi país antes de la pandemia, se encontraban abocados a la liquidación, debo considerarme un privilegiado, puesto que del 100% de los concursos que me han asignado, el 44% desembocó en propuesta de Convenio de Acreedores y el 100% de las Juntas de Acreedores que he presidido aprobó la propuesta. Pero es un trabajo que si piensas hacerlo con altas dosis de ética, moralidad y, en resumen, excelencia, “no es de arrendar las ganancias”. Si quieres hacer bien tu función, te barrunto desaires con casi todas las partes personadas que, en el ejercicio de la defensa de sus derechos, a veces te confunden con “el malo de la película”, recibiendo “injustas tortas” por todos los lados. 

Pero como no diré “de esta agua no beberé”[1], aunque desde hace unos años estoy intentando reorientar la agenda de trabajo hacia otras lides profesionales, hay que seguir formándose y reciclándose, por lo que en esta semana he terminado un curso sobre la temática (arriba te dejo copia del diploma), al que fui invitado por Thomson Reuters – Aranzadi – (Muchas Gracias) e impartido por la experta Ángela Elisa Álvarez[2], donde se intentó dar respuesta a cuestiones del tipo: ¿El Texto Refundido de la ley concursal supone un cambio sustancial respecto a la norma anterior a la administración concursal? ¿Qué futuro se prevé en el ámbito de la administración concursal en el actual panorama de la Covid-19? Coincido con Ángela en que "si el SARS-CoV-2 nos ha enseñado algo, es que nadie sabe qué pasará mañana, pero es innegable que el futuro a nivel micro y macroeconómico resulta oscuro y poco halagüeño", previéndose una “debacle de dimensiones bíblicas” en la estructura empresarial española, que, obviamente, generará concursos de acreedores por doquier, con la consiguiente “oportunidad de trabajo" para esos brazos ejecutores del órgano judicial, que son los administradores concursales. 

Por otro lado, la entrada en vigor del Texto Refundido es un ”auténtico desafío para todos los operadores jurídicos, incluyendo a los propios juzgados”. En el sitio “Administración Concursal”, texto “Aprobación Texto Refundido Ley Concursal española”, te dejaba copia del proyecto de Real Decreto Ley que recientemente ha sido aprobado[3]. En el Preámbulo, el Legislador reconoce que la historia de la Ley Concursal española “es la historia de sus reformas”, puesto que “es difícil encontrar una ley que, en tan pocos años, haya experimentado tantas y tan profundas modificaciones. Las esperanzas que había suscitado ese derecho de nueva planta, con la lógica aspiración a la estabilidad normativa, pronto se desvanecieron: desde la fecha de promulgación de esta ley, sucesivas leyes y decretos-leyes, con un ritmo acentuado en la décima legislatura, han sustituido principios y enmendado normas legales, a la vez que han constituido el cauce para la inclusión de nuevas instituciones y de nuevas soluciones”. Ante la actual situación, para el Poder Legislativo "el Derecho concursal se reivindica como una herramienta fundamental para la conservación de tejido empresarial y empleo", finalidad conservativa que también "se manifiesta en el contexto de la crisis sanitaria originada por la COVID-19".

En opinión de Ángela, “parece previsible que en el corto plazo se aprueben algunas de las medidas propuestas por el" Consejo General del Poder Judicial español "CGPJ para aliviar la previsible avalancha de concursos de acreedores", puesto que "tras la gravísima emergencia sanitaria, sufriremos una emergencia societaria probablemente sin precedentes de esta categoría”. Igualmente, “se cierne sobre los tejados concursales la nube de la transposición de una directiva de reestructuración que hubiera sido valiosa y útil en el escenario post-Covid”: la Directiva (UE) 2019/1023[4], que ya se encarga el Legislador de recordarla y que tiene como finalidad “establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia, dar una regulación más completa y coherente a los procesos de reestructuración preventiva de las deudas, simplificar el derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar costes, y ampliar las posibilidades de obtención del beneficio de liberación de deudas". El texto refundido aprobado en mi país intenta constituirse en una "base idónea para acometer de forma más ordenada, clara y sistemática esa inexcusable transposición, tarea que, ya por sí misma reviste extraordinaria dificultad”. Fuente de la imagen: archivo propio. 

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[1] Ninguno no diga, de esta agua no beberé (Valdés 115). No diga ninguno, de esta agua no beberé (Valdés 115). Nadie diga «desta agua no beberé» (El Quijote II 55). Fuente: Centro Virtual Cervantes.

[2] Abogada especialista en insolvencia de particulares y empresas, vicios de la construcción, discusiones comerciales con trasfondo técnico y acompañamiento a startups. 

[3] Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. BOE núm. 127, de 7 de mayo de 2020.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/05/07/pdfs/BOE-A-2020-4859.pdf Sitio virtual visitado el 10/05/2020. 

[4] Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Es posible augurar que, tras su transposición, la institución de la mediación concursal gane un tremendo peso en el ámbito de las reestructuraciones.

Activos Esenciales

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Si eres follower de este sitio conocerás mi faceta en la administración concursal[1]. Textos como “Llegan los Concursos”, “Justos por pecadores”, “¿Rechazo sistemático?”, “La senda o el sendero” o “Con Juristas hemos topado”[2], son buena prueba de ello. Incluso en escritos como “Salvar al soldado” o “Como no tengo abuela”[3], te insinuaba algunas de las oportunidades de colaborar en la salida de la crisis de empresas (deudoras) concursadas. 

Por lo anterior, no te sonará extraño que me interese información como la que me remite Gabriel[4] (Gracias), nota jurídica redactada por su compañero F. Gallardo, sobre enajenación de Activos Esenciales en Liquidaciones Concursales en mi país, que me tomo la libertad de transcribir algunos de sus párrafos por si es de tu interés. 

Y es que la Ley 31/2014[5] introdujo la competencia de la junta general para deliberar y acordar sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad, de activos esenciales[6]. Gallardo analiza la aplicabilidad de este precepto en sede de liquidaciones concursales, en las que se enajenan activos que pueden ser esenciales conforme al balance de la sociedad concursada, de manera que se presenta la duda sobre si la administración concursal necesita de la previa autorización de la junta general de socios para vender el activo[7].

Para Francisco, si bien sobre esta cuestión no se encuentran sentencias, los magistrados de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid han consensuado que el artículo 160.1.f.) de la Ley de Sociedades de Capital no es aplicable en el caso en que la sociedad que enajena un activo esencial esté en situación de concurso de acreedores, y el artículo 372 de la Ley de Sociedades de Capital establece que la liquidación se realizará conforme a lo establecido en la Ley Concursal (LC), como ley especial. 

En este ámbito de aplicación de la LC, Gallardo considera que la aprobación judicial del plan de liquidación contiene un mandato que comprende una serie de negocios concretos sobre los que se establecen instrucciones que la administración concursal acepta como mandataria para darle cumplimiento en pro de la solución del concurso, y la ejecución de este mandato judicial no puede quedar obstaculizada por la voluntad contraria de los socios manifestada mediante acuerdo de junta general, debiendo prevalecer el interés del concurso sobre intereses particulares de los socios, aunque formen mayoría. 

Por su parte, el art.48.2 LC establece que “los acuerdos de la junta o de la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal”, de manera que un eventual acuerdo de la junta general de socios que denegase su respaldo a una operación de enajenación de activos respetuosa con el plan de liquidación, podría carecer de eficacia al no contar con la autorización o confirmación de la administración concursal, dada la incidencia directa del acuerdo sobre la solución legal del concurso (Fuente de la imagen: pixabay).

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Administración concursal. 2009. Sitio visitado el 12/03/2016.

[2] Velasco Carretero, Manuel. Llegan los Concursos (2007), Justos por pecadores (2014), ¿Rechazo sistemático? (2015), La senda o el sendero (2015), Con Juristas hemos topado (2015). Sitios visitados el 12/03/2016.

[3] Velasco Carretero, Manuel. Salvar al soldado (2013), Como no tengo abuela (2015). Sitios visitados el 12/03/2016.

[4] De Martínez Echevarría Abogados.

[5] Ley de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo («B.O.E.» 4 diciembre), vigente desde el 24 de diciembre de 2014.

[6] Artículo 160.1.f

[7]  Dado que el cese en sus funciones del órgano de administración societario con motivo de la apertura de la fase de liquidación, no implica la desaparición de las funciones y competencias de la junta general, ni la suspensión de los derechos de los socios.

La ética práctica de cada uno

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Según estudié en la disciplina Deontología Jurídica, y aprovechándome de las ideas claves anotadas, toda deontología es una ética aplicada al mundo profesional, atendiendo al contexto específico de la profesión concreta y centrándose en los deberes propios que informan la práctica profesional y en el correlativo ámbito de las obligaciones derivadas del incumplimiento eventual de dichos deberes deontológicos. Pero queda claro que deontología y ética no tienen una correspondencia exacta. Si consulto la Real Academia de la Lengua Española, descubro el tratado propio de los deberes, mientras que la ética es la parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones de la persona. Una deontología profesional como mera imposición de deberes sin perspectiva ética estaría vacía, por lo que se debe reclamar la estrecha vinculación de la deontología profesional con la ética, como el campo de la ética práctica en el ejercicio de cada profesión, caracterizándose por el establecimiento de obligaciones dirigidas a orientar mis actos como profesional, atendiendo a mi conciencia como individuo y la búsqueda objetiva del bien en el trabajo que realizo. Eso es lo que, al menos, intento cada día y es cómo me gustaría que mis interlocutores me trataran, pero no siempre sucede así porque cada uno tiene su ética práctica de actuación que, sin ser mejor ni peor, no siempre coinciden. 

Antes de formular por escrito y presentar ante quien corresponda determinadas actuaciones profesionales que implican respuestas formales o que pueden generar incidentes o alegaciones, por ejemplo, en sede judicial, mis profesores, mis jefes, mis compañeros y mis colaboradores me enseñaron que procurara informar o trasladar esas reflexiones a la otra parte, escuchando las suyas con el objetivo de detectar diferencias que puedan ser superadas en tiempo y forma, evitando eventualidades, disconformidades o conflictos futuros. Entrando en un caso concreto, previo a la solicitud del arancel provisional de un concurso de acreedores, es mi estilo comentar la propuesta económica y los parámetros para su confección con el objetivo de, si es posible, evitar incidentes concursales. En determinado caso, a pesar de ser un procedimiento ordinario, propuse un incremento del 25% del arancel, previsto en el RD 1860/2004 de 6 de septiembre para el supuesto de que el Juez hubiere ordenado la tramitación abreviada. La explicación es que la regla general de algunos Juzgados es optar por la tramitación ordinaria de un concurso y no por la abreviada pues, salvo excepciones, se trata de una facultad potestativa del juzgador optar por una u otra tramitación, pero las particularidades del procedimiento concursal asignado lo encuadraban como abreviado. Comentada la propuesta a los interesados y posteriormente solicitada ante el órgano judicial, ninguna de las partes se opusieron, aprobando SS el arancel provisional.

Finalizada la fase común del Concurso, propuse en sede judicial el arancel definitivo. Cuál es mi sorpresa cuando, meses después, al leer varios párrafos del auto de aprobación del arancel definitivo, en todos los extremos de la solicitud, detecto que una parte se había opuesto con la disconformidad en la aplicación del incremento del 25% de los honorarios estipulado para los concursos abreviados, al ser el concurso ordinario. En los razonamientos jurídicos del órgano Judicial, se apunta que el apartado quinto del artículo 4 de la Sección 1ª del Capítulo II del RD 1860/2004 establece que “En el caso que el Juez hubiere ordenado la tramitación abreviada del concurso, la cantidad que resulte por aplicación de lo establecido en este artículo se incrementará entre un 5 por ciento y un 25 por ciento si la administración concursal estuviera integrada por un solo miembro”. Sigue SS razonando que, si bien el concurso fue catalogado por el Juzgado como ordinario, por sus particularidades podría perfectamente haberse tramitado como abreviado y no cual es el caso, al ser solamente una administración concursal la nombrada y reunir el procedimiento concursal las peculiaridades propias de abreviado, aún cuando haya sido calificado por el órgano judicial como ordinario, esta situación no debe traducirse en un perjuicio para la administración concursal, en el sentido de hacer de facto inoperativo lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 4 del RD 1860/2004 que impide a la administración concursal el incremento previsto.

Cuando leyó el auto un compañero me preguntó si estaba contento. Le comenté que me sentía desconcertado al no entender cómo no se habían opuesto al provisional y sí al definitivo. Incluso, a la vista de los inexistentes razonamientos, podía intentar comprender que a lo largo del procedimiento cambiaran de opinión sobre el incremento aplicado en el arancel provisional, aprobado en su momento por SS sin oposición de ninguna de las partes, y el definitivo, confeccionado conforme a los mismos parámetros del provisional, pero me entristecía que previo a la presentación de sus alegaciones no hubieran actuado como yo actué con ellos. Y me dice el amigo que no tenían por qué hacer lo que yo hice, que son distintos estilos, ni mejores ni peores. Sí, tiene razón el amigo, cada uno tiene su ética práctica, su lex artis, su deontología… ejerciéndola en ese sentido en su camino profesional. En fin. Como no podía ser de otra forma, el Órgano Judicial aprobó en su totalidad la propuesta de arancel definitivo que presenté. Parte del contenido de este post se publicó en Administración Concursal, bajo el título "Incremento en el arancel por procedimiento abreviado"[1] (fuente de la imagen: pixabay).

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Incremento en el arancel por procedimiento abreviado. Sitio Administración Concursal. 2015. Visitado el 10/10/2015.

El concurso de Sísifo

Porción del cuadro de Sisyphus, por Tiziano, 1549. La obra representa a Sísifo, rey de Éfira y condenado por Zeus a hacer rodar con su cabeza y empujando una gran roca cuesta arriba, que continuamente se precipitaba hacia abajo, por haber revelado que Zeus había secuestrado a Egina. Fuente de la imagen: wikimedia. Esta imagen forma parte del dominio público  en razón de la fecha de muerte de su autor, o de su fecha de publicación.

Si eres follower de “Administración Concursal”[1], sabes que de vez en cuando me gusta estrujarme el coco vía algún texto relacionado con esa especialidad, en la que estoy desde el año 2008, cuando era socio de la entidad malagueña de capital riesgo M Capital, en los proyectos Interempleo Andalucía, primero, y Sercoda después (estuve con ellos hasta 2010). Corría el año anterior cuando el secretario del consejo de administración me comentó el tema de la administración concursal, así que me leí la Ley Concursal española y me ilusioné con el espíritu de la normativa, en el sentido de posibilitar oportunidades a empresas con problemas financieros y opciones de salvamento (la realidad es distinta y el fin no es otro que pagar a la masa pasiva). Como reunía los requisitos, me inscribieron en las listas presentadas por el Colegio de Titulados Mercantiles y Empresariales y por el Colegio de Economistas, respectivamente (entonces todavía ni había empezado Derecho). Al año siguiente el Juzgado me asigno un concurso y así hasta 2015, que decidí tomarme un tiempo de reflexión. Comentan que entre el 95% y el 98% de los concursos que se declaran en mi país, se encuentran abocados a la liquidación, por lo que debo considerarme un privilegiado, puesto que del 100% de los concursos que me han asignado, el 44% desembocó en propuesta de Convenio de Acreedores y el 100% de las Juntas de Acreedores que he presidido aprobó el convenio.

Te cuento lo anterior porque durante varias tardes he estado asistiendo a diversas ponencias en la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga. Entre otros ponentes, he tenido la oportunidad de escuchar nuevamente a Dña. Catalina Cadenas de Gea, Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga (España), que ya te la referencié en “La senda o el sendero” o más recientemente en “Compraventa Mercantil Vs Compraventa Civil”[2]. En esta ocasión, Catalina nos habló de la situación concursal y de la solicitud y declaración del concurso. Según Cadenas de Gea, la Ley 22/2003, Concursal (LC) ha ido perfilando en sus diversas reformas modos de evitar el concurso de acreedores, por lo que, ante una situación de insolvencia (actual o inminente), se puede optar por acudir a institutos preconcursales como pueden ser el acuerdo extrajudicial de pagos o la refinanciación (del artículo 71 bis LC). En cuanto a la declaración del concurso, para Catalina su solicitud no es electiva, configurándolo la LC “como una obligación para el deudor que se encuentra en situación de insolvencia”, aunque también “sus acreedores pueden solicitar que se declare a su deudor en concurso, lo que se denomina concurso necesario. Incluso el denominado Mediador Concursal está obligado a solicitar la declaración de concurso cuando no ha sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, o éste se ha incumplido o ha sido anulado”. 

Traigo a colación a la Letrada de la Administración de Justicia, porque suele contar el Auto de 26 de Octubre de 2010 de Juzgados de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, ponente Excmo. Sr. Magistrado D. José María Fernández Seijo. El caso consistía en la solicitud de unos concursados, pareja de pensionistas, de que se le exonerara de las deudas no satisfechas en la fase de liquidación. SS. denominó la situación por la que pasaban los concursados personas físicas, el mito de Sísifo (que da título a este texto), ya que, a pesar de que habían entrado en concurso y liquidado sus bienes, volvían a cargar con la pesada carga una y otra vez ¿hasta cuándo? Su Señoría decidió poner fin al concurso voluntario, extinguiendo las deudas no atendidas en la liquidación, motivando su decisión de la siguiente manera: “Parece acorde con una interpretación armónica de las normas citadas entender que, aunque la liquidación del concurso de persona física no permita la extinción de dicha persona física ni extinción física ni extinción moral por medio de la exclusión social o de dejar al sujeto al albur de la beneficencia pública o privada, haya de optarse por una interpretación de la norma que permita cumplir con los fines del concurso y garantizar sino la extinción de la personalidad, cuando menos la extinción de los créditos concursales, una vez que se han agotado todas las vías concursales para la satisfacción de los créditos”[3].

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Administración Concursal. 2008. Sitio visitado el 28/03/2017.

[2] Velasco Carretero, Manuel. La senda o el sendero (2015), Compraventa Mercantil Vs Compraventa Civil (2016). Sitios visitados el 28/03/2017.

[3] A continuación te dejo un vídeo, alojado en Youtube por ICA Málaga, con una tertulia sobre la reforma de la ley concursal, en la que participa Catalina.

Con juristas hemos topado

Fuente de la imagen: pixabay

En “Mosca cojonera”[1] te escribía sobre ese insecto metafórico, aunque el término lo intentaba utilizar en sentido positivo: insistencia, perseverancia, constancia… y no en el negativo: incordio, fastidio, pesadez… Valoro la persistencia de las personas, que las lleva a nutrir una sólida y perenne mentalidad, arraigada en una confianza en ellas mismas y en un generoso margen de tolerancia con el resto del mundo que les rodea. Esa fuerte mentalidad pienso que me hará más ecuánime, más enérgico, más confiado y, por derivación, más radiante, reflejándose en el diario cometido profesional y personal. Pues bien, a veces hay que parar. Ayer un letrado se empeñaba por activa y por pasiva que en determinado tema, la valoración de los comportamientos en un concurso de acreedores, tenía que valorar todo, lo ya calificado en su momento y lo acontecido en la fase de liquidación. Pero ahí no quedó la cosa, otro abogado argumentaba todo lo contrario, es decir, que en función de las características del caso, no había que calificar nada o, en defecto, la calificación debería ser no culpable, es decir, fortuita. ¡Tierra trágame! 

Como no sabía cómo convencerles, les remití de nuevo al texto ¿Qué comportamiento debo valorar?[2], publicado en “Administración Concursal”, que trabajé en el verano, aún sabiendo que no estaban de acuerdo con la reflexión. En fin, con juristas hemos topado. Por si es de interés, te transcribo el contenido del post. Ante una situación de solicitud de Fase de Liquidación por imposibilidad de cumplimiento del Convenio de Acreedores en España ¿Qué comportamientos debo valorar? ¿Los comportamientos previos al concurso? ¿Los posteriores? ¿Todos? La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias[3] empieza a sacarme de la duda: “Partiendo de tales antecedentes la Sentencia de fecha 29 julio 2011 dictada por el Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Oviedo entiende que las conductas llevadas a cabo con carácter previo a la aprobación judicial del convenio han quedado sanadas con la anterior calificación del concurso como fortuito, por lo que la sección de calificación ahora reabierta tiene limitado su objeto al examen, sin ninguna limitación, de las conductas posteriores a aquel instante.” 

Por tanto, no pueden valorarse conductas precedentes al Concurso de Acreedores, sólo aquéllas posteriores a la aprobación del Convenio de Acreedores. Pero por si quedara alguna sombra de duda, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Vigo[4] remata: “En definitiva, las conductas narradas por la administración concursal, si pueden ser incardinadas dentro del sistema legal ordinario de calificación - que incluye, junto a la cláusula general de culpabilidad del artículo 164.1 LC, un sistema de presunciones fuertes en el artículo 164.2 y otro de presunciones débiles en el 165.1- podrán fundar, en su caso, la solicitud de concurso culpable. Tales conductas, evidentemente, han de ser posteriores a los hechos examinados inicialmente por la administración concursal y Ministerio Fiscal en sus escritos iniciales - no ha de olvidarse que la sección de calificación ha sido reabierta, pero fue inicialmente aperturada por aprobación de un convenio gravoso que dio lugar a la calificación coincidente de concurso fortuito a instancias de administración concursal y Ministerio Fiscal-, pues los hechos anteriores están afectados por la preclusión y no pueden ser nuevamente aducidos” (fuente de la imagen: pixabay).

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Mosca cojonera. 2013. Sitio visitado el 15/10/2015.

[2] Velasco Carretero, Manuel. ¿Qué comportamiento debo valorar? Sitio Administración Concursal.2015. Visitado el 15/10/2015.

[3] AP Asturias (España), sec. 1ª, S 11-3-2013 (EDJ 2013/66041).

[4] J. Mercantil nº 3, Vigo (España), S 21-2-2013 (EDJ 2013/39315).

El espíritu es otro y la realidad también

Fuente de la imagen: pixabay

Siguiendo con la temática general del texto “El concurso de Sísifo”[1], esta mañana quiero referenciarte brevemente alguna pincelada de la experiencia formativa de la tarde del miércoles veintidós de marzo, donde, en el marco del derecho concursal español, Antonio y Francisco estuvieron conferenciando sobre el Convenio y la Liquidación. Me recordaron los ponentes que la finalidad esencial del concurso no es otra que la satisfacción de las deudas de los acreedores, aspecto que ya insinuaba a principios del año pasado en el texto “Objetivo de un Concurso de Acreedores”[2]. Ciertamente, en materia concursal, a estas alturas de la película no hay que confundirse. Si eres follower de “Administración Concursal”, sabes que anduve un tiempo un tanto confundido[3]. Y es que me gustaba la idea esa de “salvar proyectos empresariales venidos a menos”. 

Pero el espíritu de la ley es otro y la realidad empresarial también. Aprovechándome de lo que transcribí hace unos meses, reitero que no hay que confundir “el tocino con la velocidad”. A estas alturas de la película, a la vista del ordenamiento jurídico concursal español, no cabe duda que el objetivo primero y último de un concurso de acreedores no es sacar a la entidad insolvente del concurso, manteniendo puestos de trabajo y aportando valor al tejido económico y social del ámbito territorial y social de actuación de la empresa, sino "pagar a los acreedores". En la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003 Concursal española, apunta el legislador que “las soluciones del concurso previstas en la ley son el convenio y la liquidación para cuya respectiva tramitación se articulan específicas fases en el procedimiento. 

El convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud”. Entre las medidas puestas a disposición por el legislador para facilitar esta solución del concurso se encuentra “la admisión de la propuesta anticipada de convenio que el deudor puede presentar con la propia solicitud de concurso voluntario o, incluso, cuando se trate de concurso necesario, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, siempre que vaya acompañada de adhesiones de acreedores en el porcentaje que la ley establece. La regulación de esta propuesta anticipada permite, incluso, la aprobación judicial del convenio durante la fase común del concurso, con una notoria economía de tiempo y de gastos respecto de los actuales procedimientos concursales”.

Es obvio que “si no se aprueba una propuesta anticipada y el concursado no opta por la liquidación de su patrimonio, la fase de convenio se abre una vez concluso el trámite de impugnación del inventario y de la lista de acreedores. La ley procura agilizar la tramitación de las propuestas de convenio. La propuesta anticipada que no hubiese alcanzado adhesiones suficientes para su aprobación podrá ser mantenida en junta de acreedores. El concursado que no hubiese presentado propuesta anticipada ni solicitado la liquidación y los acreedores que representen una parte significativa del pasivo podrán presentar propuestas incluso hasta 40 días antes del señalado para la celebración de la junta. Hasta el momento del cierre de la lista de asistentes a ésta podrán admitirse adhesiones a las propuestas, lo que contribuirá a agilizar los cómputos de votos y, en general, el desarrollo de la junta”.

El apartado VI de la referida exposición de motivos, también formula la flexibilidad de “la ley en la regulación del contenido de las propuestas de convenio, que podrá consistir en proposiciones de quita o de espera, o acumular ambas; pero las primeras no podrán exceder de la mitad del importe de cada crédito ordinario, ni las segundas de cinco años a partir de la aprobación del convenio, sin perjuicio de los supuestos de concurso de empresas de especial trascendencia para la economía y de presentación de propuesta anticipada de convenio cuando así se autorice por el juez. Se admiten proposiciones alternativas, como las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos. Lo que no admite la ley es que, a través de cesiones de bienes y derechos en pago o para pago de créditos u otras formas de liquidación global del patrimonio del concursado, el convenio se convierta en cobertura de solución distinta de aquella que le es propia. 

Para asegurar ésta y la posibilidad de cumplimiento, la propuesta de convenio ha de ir acompañada de un plan de pagos”. Por último, el que el fin del concurso sea el pago a los acreedores, no significa que se descarte la posibilidad de salvar a la entidad concursada. En ese sentido el legislador enuncia que “la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses. El informe preceptivo de la administración concursal es una garantía más de esta solución. Al regular las mayorías necesarias para la aceptación de las propuestas de convenio, la ley prima a las que menor sacrificio comportan para los acreedores, reduciendo la mayoría a la relativa del pasivo ordinario[4].

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[1] Velasco Carretero, Manuel. El concurso de Sísifo. 2017. Sitio visitado el 29/03/2017.

[2] Velasco Carretero, Manuel. Objetivo de un Concurso de Acreedores. 2016. Sitio Administración Concursal.  Visitado el 29/03/2017.

[3] Como Dinio con su entonces pareja, Marujita Díaz.

[4] Fuente: texto publicado en el sitio “Administración Concursal” y Exposición de Motivos VI de la Ley 22/2003; fuente de la imagen: pixabay.

¿Inadvertida trascendencia concursal?

De izq. a dcha.  Ilmo, Sr. Decano, del Ilustre Colegio de la Abogacía de Málaga, D. Salvador González Martín,  y el el Ilmo. Sr. D. Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta. Fuente de la imagen: abogaciamalaga.

Si eres follower de este sitio, por textos como “La reforma de la normativa concursal ya está aquí!” o “Diversidad Funcional y Capacidad Jurídica”[1], sabes que estamos en mi país enfrascados en un cambio profundo del ordenamiento jurídico concursal de “inadvertida trascendencia futura”. Pues bien, la mañana del viernes la pasé asistiendo a la mesa redonda “El proyecto de reforma de la Ley Concursal”, evento que informé en el sitio Insolvencia, bajo el título "Jornada sobre la reforma de la Ley Concursal"[2], organizada por la Sección de Derecho Concursal del Ilustre Colegio de la Abogacía de Málaga, donde se abordó la reciente aprobación del texto de proyecto de reforma de Ley Concursal, recogida también en el sitio Insolvencia, bajo el título “Reforma de la Ley Concursal”[3], normativa que, dicen, está llamada a regular la tramitación del “supuestamente” gran número de insolvencias que se van a originar consecuencia de la crisis económica.

Escribo “supuestamente”, porque no comparto la tesis de algunos compañeros y compañeras de la abogacía y de la economía, que apuestan por una avalancha de concursos de acreedores. Y no digo que no, pero me temo que van a estar "presentados de aquella manera", puesto que, como apuntó uno de los ilustres ponentes, la normativa lleva su tiempo entenderla y aplicarla a cada caso; por lo que, entre otras muchas "cuestiones de intendencia", el Legislador debería haber previsto una vacatio legis más amplia. Se me vino a la mente el dicho “Manolete, si no sabes torear pa qué te metes”[4]. El caso es que esta reforma viene a exigir de los profesionales de la abogacía, la economía y la administración concursal, un esfuerzo de formación y actualización para adaptarse a la nueva normativa, derivada de las exigencias de la Directiva de la Unión Europea, que va a suponer un drástico cambio de paradigma en el ordenamiento concursal español.

La Mesa Redonda estuvo inaugurada por el Ilmo. Sr. Decano, del Ilustre Colegio de la Abogacía de Málaga, D. Salvador González Martín, participando el Ilmo. Sr. D. Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta; Señoría Ilma. D. José Vela Pérez, Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid y miembro del grupo de trabajo para la elaboración de los formularios del Libro III, Ministerio de Justicia, y D. Enrique Díaz Revorio, Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de Castilla la Mancha. En síntesis, una mañana bien aprovechada en lo que a reciclaje en Derecho Concursal. Ahora a digerir el conocimiento recibido y seguir estudiando. Por si es de tu interés, desde que se difundió el primer borrador del proyecto de Ley, en el sitio Insolvencia te he ido dejando mis comentarios y consideraciones.  Fuente de la imagen: abogaciademalaga.

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[1] Velasco Carretero, Manuel. La reforma de la normativa concursal ya está aquí! (2022), “Diversidad Funcional y Capacidad Jurídica (2022). Sitios visitados el 09/07/2022.

[2] Velasco Carretero, Manuel. Jornada sobre la reforma de la Ley Concursal. Sitio insolvencias. 2022. Visitado el 09/07/2022.

[3] Velasco Carretero, Manuel. Reforma de la Ley Concursal. Sitio insolvencias. 2022. Visitado el 09/07/2022.

[4] Velasco Carretero, Manuel. Manolete, si no sabes torear pa qué te metes. 2019. Visitado el 09/07/2022.

Tan desapacible a base de insolvencias

Fuente de la imagen: elaboración propia

Si eres follower de este sitio conoces mi experiencia en gestión de insolvencias en general y en concurso de acreedores en específico, Textos como ¿Elementos extraños? ¡Ojo con la No Concurrencia! “Llegan los Concursos”, “Justos por pecadores”, “¿Rechazo sistemático?”, “La senda o el sendero” o “Con Juristas hemos topado”, “Salvar al soldado” o “Como no tengo abuela”, son buena prueba de ello. Igualmente, desde hace más de una década (2007) edito el sitio “Administración Concursal”. Te comento lo anterior porque la tarde del viernes la pasé refrescando los apuntes sobre el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprobó en mi país el texto refundido de la Ley Concursal, que hace poco más de un mes (uno de septiembre), entró en vigor. Abajo te dejo un tutorial introductorio, sobre el Preámbulo, como recurso pedagógico adicional a las clases presenciales virtuales del Curso de Derecho Concursal. Parafraseando el poema de José Sarria[1]: "El saldo es este: la economía española tan pobre y la nueva normativa concursal  tan desapacible a base de insolvencias”.

En “Debacle bíblica y auténtico desafío”, comentaba que la entrada en vigor del Texto Refundido es un “auténtico desafío para todos los operadores jurídicos, incluyendo a los propios juzgados”. En el sitio “Administración Concursal”, texto “Aprobación Texto Refundido Ley Concursal española”, te dejaba copia del proyecto de Real Decreto Ley. En el Preámbulo, el Legislador reconoce que la historia de la Ley Concursal española “es la historia de sus reformas”, puesto que “es difícil encontrar una ley que, en tan pocos años, haya experimentado tantas y tan profundas modificaciones. Las esperanzas que había suscitado ese derecho de nueva planta, con la lógica aspiración a la estabilidad normativa, pronto se desvanecieron[2]. Ante la actual situación, para el Poder Legislativo "el Derecho concursal se reivindica como una herramienta fundamental para la conservación de tejido empresarial y empleo", finalidad conservativa que también "se manifiesta en el contexto de la crisis sanitaria originada por la COVID-19". Fuente de la imagen: elaboración propia.

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[1] Versos pertenecientes a un poema de amor titulado INSOLVENCIA, de José Sarria (Málaga, 1960).Recogidos en "Cara de idiota".

[2] Desde la fecha de promulgación de la ley, sucesivas leyes y decretos-leyes, con un ritmo acentuado en la décima legislatura, han sustituido principios y enmendado normas legales, a la vez que han constituido el cauce para la inclusión de nuevas instituciones y de nuevas soluciones”.

Destrucción documental: Inversión en tranquilidad

Fuente de la imagen: archivo propio

En el sitio Administración Concursal, texto “Importancia de la destrucción documental”[1], apuntaba que en todo proceso documental, tan importante es la creación (principio) y uso (durante) de los datos, como su destrucción o archivo definitivo (final), hito, este último, al que a veces no le damos la importancia que tiene. Siguiendo a ARMA International[2], la gestión de documentos administrativos[3] o “gestión documental”, es una función organizativa dedicada a al tratamiento de los datos en una organización a lo largo de su vida, desde el momento de su generación o inscripción, pasando por su coyuntural o estructural utilización o disposición, hasta su descatalogación, archivo definitivo o destrucción. Esto incluye identificar, clasificar, almacenar, asegurar, recuperar, rastrear y destruir o preservar permanentemente los registros. Por su parte, la norma UNE-ISO 15489-1: 2016[4] entiende los registros como evidencia de la actividad comercial y de los activos de información, distinguiéndose de otros paquetes de datos por su función como prueba en la transacción comercial y por su dependencia de los metadatos[5]. Para ISO, la gestión de registros abarca desde la creación y captura de registros para cumplir con los requisitos de evidencia de actividad comercial, hasta la puesta en marcha de medidas adecuadas para proteger su autenticidad, fiabilidad, integridad y usabilidad a medida que su contexto empresarial y los requisitos para su gestión cambien con el tiempo. 

En Compliance, texto “Proteger la integridad y usabilidad de los registros”[6], confesaba la coincidencia con Elizabeth Gasiorowski-Denis[7] en que el panorama de la gestión de documentos está variando, debido al auge del contenido digital y la creciente dependencia de él, por lo que los cambios en la forma en que gestionamos los registros son inevitables. Para Gasiorowski lo anterior implica comprender el contexto tecnológico en el que se opera, la naturaleza de la actividad empresarial o profesional, con sus riesgos y requisitos asociados al concreto negocio. Por tanto, es necesario y posible el diseño y aplicación de sistemas y reglamentación para que los registros se realicen y mantengan correctamente, ya sean datos, documentos o incluso contenido de redes sociales, derivando en una serie de beneficios que impregnan de “excelencia” el servicio que se ofrece a la sociedad. Cassie Findlay[8] apunta la necesidad de tomar las medidas adecuadas para proteger la autenticidad, confiabilidad, integridad y usabilidad de los registros, así como su contexto comercial, identificando los requisitos para su administración a lo largo del tiempo, puesto que no existe ningún sector económico o social que no pueda permitirse prestar atención a la creación, mantenimiento, destrucción o archivo definitivo de registros, “especialmente en la era de la disrupción y el cambio digital en la que vivimos”. 

En mis frentes empresariales, profesionales o institucionales, siempre he tenido presente las consideraciones anteriores, sobre todo en el ejercicio de actividades como la protección de datos personales, el compliance o la administración concursal. A título orientativo y práctico, te cuento unas “batallitas”. Corría el principio de la segunda década de este siglo XXI, en plena crisis económica que asolaba España, ejerciendo de administrador concursal, enfrascado andaba con un difícil concurso de acreedores. Por fin pude enajenar los activos de la concursada. Pero la liquidación no terminaba ahí, quedaba otro problema: la ingente cantidad de documentación que atesoraban los archivos administrativos, datos sensibles, tanto desde la óptica de la protección de datos, como de la confidencialidad: facturas, contratos, nóminas… Un compañero me comentó su experiencia en destrucción documental con una organización no lucrativa, que no me terminó de encandilar. Otro me trasladó los “usos y costumbres” de algunos, poniendo en marcha “operaciones de destrucción doméstica” y depósito en contenedores de basura”, que me convenció aún menos. Finalmente, me puse a “bichear” en Internet y localicé la actividad empresarial de Antonio, socio fundador de BYEFILE. Después de la preceptiva investigación comercial, solicité presupuesto. Lamentablemente, como la fase de liquidación de activos había llegado a su final y no había previsto ese importante gasto de liquidación, al ser los recursos económicos más que exiguos, tuve que sacrificar parte de mi arancel de liquidación para poder atender el precio del servicio de destrucción documental, puesto que, aunque era competitivo, excedía el residuo económico que quedaba en las arcas liquidatorias. Pero no me arrepiento de la decisión.

De forma rápida y segura, se catalogó, se retiró y se destruyó la documentación, todo realizado de manera legal y profesional. Gracias. Después, llegaron otros concursos de acreedores con nuevas complicaciones (me tienen que querer mucho en el Cielo, porque las pruebas que me ponen en la Tierra son a cual más difícil). Por ejemplo, una entidad de servicios colaterales al sector de la construcción que, además de la problemática del abundante volumen de papel, se unía el bloque de soportes digitales: discos duros, cds… Ayudado por el personal que quedaba en la liquidación, la empresa de Antonio procedió a inventariar y presupuestar el trabajo de destrucción documental y la opción de custodia de documentación, puesto que existía una parte del archivo documental que por su valor histórico, a priori, me negué a destruir. Para este tema se me propuso una interesante opción de escaneado y custodia pero, aunque había previsto en el plan de liquidación el coste de destrucción documental, no así el relativo a la preservación. Contacté con corporaciones locales, universitarias… y finalmente convenié con una institución la cesión de esa “historia” plasmada en documentos técnicos. Recuerdo que tiempo después, a la vista de las rendiciones de cuentas, alguna que otra parte personada en el concurso requirió justificación del coste de la destrucción documental; cuando fui al expediente, gratamente encontré el certificado expedido por Antonio, que acompañé a la respuesta al requerimiento judicial. 

Por lo anterior, tanto si ejerces la administración concursal, el compliance o la función de delegado de protección de datos, como si eres gerente, ejecutivo o responsable de un proyecto donde se gestionen datos sujetos a su protección, discreción o confidencialidad, debes preocuparte por su archivo, borrado, purga o destrucción. Finalmente, especial atención merece lo que recogía en el sitio Protección de Datos, texto “Remanencia de datos”[9], y que Gutmann[10], Feenberg[11] y otros denominan “persistencia de los datos”, es decir, la permanencia residual de datos después de que se han realizado intentos para eliminarlos o borrarlos. Según los autores, este residuo puede deberse a que los datos queden intactos por una operación de eliminación de archivos nominal, por reformatear los medios de almacenamiento que no eliminan la información registrada previamente en los medios, o por las propiedades físicas de los medios de almacenamiento que permiten recuperar los datos escritos previamente. Esta perseverancia de datos puede hacer posible la divulgación inadvertida de información confidencial si el medio de almacenamiento se libera en un entorno no controlado (sirva el ejemplo de tirar a la basura la documentación). En este sentido, BYEFILE destruye la información conforme a la norma UNE 15713, externalizando tu responsabilidad en caso de fuga de información y evitando las preceptivas sanciones. En síntesis: no es un coste, es una inversión en futura tranquilidad. Deseando haber aportado valor a tu proyecto empresarial o profesional, agradezco a BYEFILE el patrocinio para contar mi experiencia en relación con la destrucción documental. Fuente de la imagen: archivo propio.

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[1] Velasco Carretero, Manuel. “Importancia de la destrucción documental”. Sitio sobre Administración Concursal. 2017. Visitado el 15/09/2020. 

[2] ARMA International. "Glossary of Records and Information Management Terms. 2013. Sitio visitado el 15/09/2020. 

[3] También conocida como proceso de registros e información. 

[4] https://www.iso.org/. La ISO 15489-1: 2016 se aplica a la creación, captura y gestión de registros, independientemente de su estructura o forma, en todo tipo de entornos empresariales y tecnológicos, a lo largo del tiempo. Sitio visitado el 15.09/2020  En “Gestión de riesgos en la Gestión documental” escribí sobre la ISO 15489.

[5] Los metadatos de los registros se utilizan para indicar y preservar el contexto y aplicar las reglas adecuadas para la gestión de registros. 

[6] Velasco Carretero, Manuel. “Proteger la integridad y usabilidad de los registros”. Sitio Compliance. 2018. Visitado el 15/09/2020. 

[7] Gasiorowski-Denis, Elizabeth. Records management in the digital age. Iso.org. 2016. Sitio visitado el 15/09/2020. 

[8] Findlay Cassie. Responsable grupo de trabajo que desarrolló el estándar (ISO / TC 46 / SC 11 / WG 13). 

[9] Velasco Carretero, Manuel. “Remanencia de datos”. Sitio Protección de Datos. 2011. Visitado el 15/09/2020. 

[10] Peter Gutmann. "Secure Deletion of Data from Magnetic and Solid-State Memory". 1996. Actas del Sexto Simposio de Seguridad de USENIX, San José, California. Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Auckland. Sitio visitado el 15/09/2020. 

[11] Daniel Feenberg.. "Can Intelligence Agencies Recover Overwritten Data?" 2003. The National Bureau of Economic Research. Sitio visitado el 15/09/2020. 

No es de arrendar las ganancias

Hace poco más de un año, en “Semana de reciclaje formativo en materia jurídica”, te informaba de la asistencia al VI Curso de Especialización en Derecho Concursal, organizado por la Sección de Derecho Concursal del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga (España). Pues bien, en las últimas semanas he participado en el VII Curso de Especialización en Derecho Concursal, en el formato presencial virtual, que ha posibilitado rentabilizar la agenda mejor y, en algunos momentos, simultanear tareas o actividades. Arriba te dejo una instantánea de la ponencia del Ilustrísimo Señor Magistrado D. Luis Shaw Morcillo[1] (por cierto, me pillaron in fraganti tomando café), que versó sobre el "régimen de transmisión de unidades productivas, sucesión de empresa, principio de conservación de empresa y efectos laborales y de Seguridad Social". Como ya te comenté en “Debacle bíblica y auténtico desafío”, en esto de la administración concursal, “no es de arrendar las ganancias” y ahora, con la entrada en vigor en mi país el uno de septiembre del texto refundido de la Ley Concursal, todavía menos, puesto que la bota de hierro en el cuello de la administración concursal se hace más grande y pisa más fuerte, ahogando a un eslabón fundamental. Se preguntaba un ponente 

Pillado in fraganti tomando café en la ponencia del Ilustrísimo Señor Magistrado D. Luis Shaw Morcillo. Fuente de la imagen: tuit del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga

¿Qué pasaría si todos los administradores concursales nos pusiéramos en modo brazos caídos o no aceptáramos ningún encargo? El legislador imprime más procedimiento, en algunos casos rayando el absurdo, más responsabilidad, más recortes a los aranceles… Pero no pasa nada, estamos en España, Spain is different. El caso es que, en línea con lo que referencié en “COVID-19 y Concurso de Acreedores”, no es la primera vez que en la Democracia española hemos tenido una situación de medidas especiales, recordándonos el Real Decreto-ley 8/2010, por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público[2], traumática crisis que abonó aún más el desgraciadamente floreciente campo de concursos de acreedores. En fin, aunque ya sabes que estoy intentando poner tierra de por medio con esta ingrata actividad y desde hace unos años reoriento la agenda de trabajo hacia otras lides profesionales, por lo que pueda pasar en el futuro, no diré “de esta agua no beberé”[3], y siempre es bueno seguir formándose y reciclándose en estas lides. 

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[1] Audiencia Provincial Málaga. 

[2] Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Publicado en: «BOE» núm. 126, de 24 de mayo de 2010. 

[3] Ninguno no diga, de esta agua no beberé (Valdés 115). No diga ninguno, de esta agua no beberé (Valdés 115). Nadie diga «desta agua no beberé» (El Quijote II 55). Fuente: Centro Virtual Cervantes.