La "autoría social-funcional" en Compliance Penal

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Recuerda la Audiencia Provincial de Madrid (APM)[1], el art. 31 del Código Penal español (CP): "el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre". Para la APM, si bien aparentemente la responsabilidad del representante social puede parecer objetiva por el mero hecho de ostentar el cargo de representación social, el caso es que “no basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad, porque la confusión de la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder a título de autores con las reglas de imputación objetiva y subjetiva de responsabilidad penal provocaría una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, aunque tampoco es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla”. El caso es que “ser administrador de una persona jurídica es calidad que sólo le convierte en autor posible del delito cuando la configuración típica de éste exige un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene”. Igualmente, “ser efectivamente responsable debe satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad penal”.

Obviamente, “puede devenir intraneus[2], en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal quien sea administrador de hecho[3]; previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyan decisivamente sobre los mismos, o porque actúen al margen de ellos. Los delitos producidos en el ámbito organizativo empresarial no suelen responder, por regla general, a comportamientos criminales aislados de una sola persona; más bien son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones. El Derecho Penal se encuentra frente a la realidad con mayores dificultades consecuentes al propio sistema ya que, a menudo, deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser en el ámbito de una empresa responsable de las infracciones externas de determinados deberes”. Por tanto, “la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, hasta el punto de que se haya defendido la llamada "autoría social-funcional" pues[4] debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización[5] en la que se produce un resultado penalmente responsable”.

De esta forma, deberían discurrir responsables a “los directivos de la empresa afectada, en tanto que a los subordinados solo en casos excepcionales. La valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, que las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes[6]; en segundo lugar, éstos se imputan penalmente a los directivos de la empresa u organización como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad. Las soluciones doctrinales que pretenden dar cobertura por medio de las categorías esenciales del delito de los hechos cometidos a través de empresas o personas públicas han sido varias: tesis de la coautoría, tesis de la inducción o instigación y tesis de la autoría mediata en base al dominio de la organización, postura ésta última en la que podrán incluirse las consideraciones anteriores sobre la denominada autoría social-funcional[7]. Así, autor no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basada en criterios social-funcionales. Por ello, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes y éstas se imputan penalmente en primer lugar a los directivos de la empresa como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad y, en segundo lugar, a los subordinados en atención a las propias circunstancias del caso concreto”.

Junto a lo anterior, entiende la APM que el art. 31 del CP no puede servir como criterio de atribución de responsabilidad penal por sí mismo en los delitos empresariales[8], al no regular la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa; “únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica”, que provocaría “la creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, una responsabilidad por la mera circunstancia de ser administrador y no una responsabilidad por el hecho, única que debe aceptarse, conforme al principio de culpabilidad”[9]. Es decir, “si se pretende exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica de que se trate no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado”[10]. Fuente de la información: APM, S 7866/2023 - ECLI:ES:APM:2023:7866. Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] SAP M 7866/2023 - ECLI:ES:APM:2023:7866

[2] Persona que interviene en un delito especial y reúne la condición personal exigida por el tipo para ser autor de dicho delito (Real Academia de la lengua española).

[3] Aunque no se haya producido la investidura formal del cargo.

[4] En la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización.

[5] Sea empresarial o de otro tipo

[6] Acciones u omisiones.

[7] Esto es, en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito de una empresa, será autor quien realmente domina la organización empresarial.

[8] Esto es, si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador.

[9] No se trata de una presunción de autoría que prescinde del art. 28 sino su complemento para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho (sentencias del Tribunal Supremo 304/2008 de 5 de junio y 714/14, de 12 de noviembre).

[10] Debería realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico ( sentencia del Tribunal Supremo 297/2005 de 7 de marzo).