Compliance: Un poco de Historia

Fuente de la imagen: AKuptsova en pixabay

El origen: universitas delinquere et puniri potest[1]. Escribe el profesor Maurinucci[2] que en la Edad Media se sancionaba a corporaciones legales, no sólo a personas físicas, con castigos del tipo decomisos, multas, quebrantos de prerrogativas y, llegado el caso, la extinción de estas agrupaciones. De hecho, durante un tiempo en el Medievo estuvo vigente el axioma universitas delinquere et puniri, castigando bajo esta bandera a sectas, ligas, incluso a monasterios por presuntos hechos criminales. El refuerzo: de la mano de los bartolistas[3]. Pérez Arias[4] nos recuerda que el jurista Bártolo de Sassoferrato “en el S.XIV, atribuía capacidad delictiva al colectivo sólo respecto de los hechos cometidos en el ámbito de su esencia y deber, y por los delitos de omisión de sus miembros, esto es, por la llamada delicta propia de la universitas”, que como bien observa, es una fórmula que recuerda bastante al artículo 31 bis del Código Penal (CP) actual. 

La formalización: jubilación del aforismo societas delinquire non potest[5]. Con la Reforma del CP, efectuada consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, el Derecho español empieza a dejar atrás el axioma societas deliquere non potest. En la introducción de la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado Español, se apunta que con la responsabilidad penal de las personas jurídicas se completa el círculo de la respuesta punitiva del Estado frente al potencial criminógeno, la capacidad de amplificación del daño y el aseguramiento de la impunidad que pueden derivarse del mal uso de las formas colectivas dotadas de personalidad jurídica. ¿Y en el resto del mundo?[6]. A raíz de un rosario de casos de corrupción en la década de los setenta del siglo pasado[7], con el escándalo Lockheed como uno de los más representativos, se dictaron leyes para luchar contra las prácticas corruptas, como la Foreign Corrupt Practices Act[8], de 1977, promulgada con el propósito de hacer ilegal que ciertas clases de personas y entidades paguen a funcionarios del gobierno extranjero para ayudar a obtener o retener negocios. 

Desde 1977, las disposiciones antisoborno se han aplicado a todas las personas de los EEUU y a ciertos emisores extranjeros de valores. Con la promulgación de ciertas enmiendas en 1998, las disposiciones antisoborno también se aplican a las firmas extranjeras. En cuanto a Europa, es justo reconocerle a Alemania ser la cuna de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, si bien, curiosamente, no aparece explícitamente en su ordenamiento jurídico penal. Resaltar también la ventaja de los países nórdicos (Dinamarca, Noruega…), adelantados en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde una óptica pragmática. Igualmente, Francia sigue un camino similar al español. Finalmente, Italia no contempla este tipo de responsabilidad, si bien trabaja en ello, por ejemplo con la "Disciplina della responsabilita' amministrativa delle persone giuridiche, delle societa' e delle associazioni anche prive di personalita' giuridica"[9], que instauró una responsabilidad administrativa, no penal. Fuente de la imagen: AKuptsova en pixabay.

___________________________

[1] Redactado a partir de en un texto editado por Manuel Velasco Carretero en 2014, sitio Compliance Officer: https://compliance-officer.blogspot.com.es/2014/07/universitas-delinquere-et-puniri-potest.html Visitado el 02/11/2017.

[2] Marinucci, Giorgi (2008). Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat / coord. por Carlos García Valdés, Margarita Valle Mariscal de Gante, Antonio Rafael Cuerda Riezu, Margarita Martínez Escamilla, Rafael Alcácer Guirao.

[3] Redactado a partir de en un texto editado por Manuel Velasco Carretero en 2014, sitio Compliance Officer: https://compliance-officer.blogspot.com.es/2014/07/universitas-delinquere-et-puniri-potest.html Visitado el 02/11/2017.

[4] Pérez Arias, Jacinto. 2013. Sistema de Atribución de Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas. Tesis Doctoral. Universidad de Murcia.

[5] Redactado a partir de en un texto editado por Manuel Velasco Carretero en 2011 en el Sitio Compliance Officer, bajo el título “Jubilación del axioma societas deliquere non potest” https://compliance-officer.blogspot.com.es/2011/06/jubilacion-del-axioma-societas.html Visitado el 02/11/2017.

[6] Redactado a partir de en un texto editado por Manuel Velasco Carretero en 2010, sitio Compliance Officer, bajo el título “Compliance en el Derecho Comparado”. https://compliance-officer.blogspot.com.es/2010/08/compliance-en-el-derecho-comparado.html Visitado el 02/11/2017.

[7] González Yuste, 1979: La Lockheed se declara culpable de sobornos a funcionarios japoneses. Diario El País. 03/06/1979. https://elpais.com/diario/1979/06/03/ultima/297208803_850215.html Visitado el 02/11/2017.

[8] FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT. The United States. Departament of Justice. https://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act Visitado el 02/11/2017.
[9] "Disciplina della responsabilita' amministrativa delle persone giuridiche, delle societa' e delle associazioni anche prive di personalita' giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300". http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/01231dl.htm Visitado el 02/11/2017.

Cambio de Sede Social Entidades Jurídicas

Fuente de la imagen: mvc archivo propio

Me consultó ayer Esther si el Real Decreto Ley (RDL) de medidas urgentes en materia de movilidad de los operadores económicos dentro del territorio español, recientemente aprobado por el Gobierno de mi país[1], es de aplicación en todo el territorio nacional. Mi respuesta fue afirmativa, entendiendo la duda de mi interlocutora porque presuntamente la motivación del ejecutivo surge por los acontecimientos que se viven en Cataluña. Según el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, la norma aclara quiénes son los órganos competentes para aprobar el cambio de sede social por parte de las sociedades que así lo decidan, facilitando los trámites de manera que, salvo que exista una declaración expresa en contrario por parte de los Estatutos de la sociedad, será el Consejo de Administración el competente para aprobarlo.

El Real Decreto Ley pretende dar plena efectividad al artículo 285 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital mediante una aclaración de su contenido, para así facilitar su aplicación. En aquella norma del año 2010 se estableció que cualquier modificación de los estatutos sería competencia de la junta general y que, salvo disposición en contrario de los mismos Estatutos, sería el órgano de administración el competente para cambiar el domicilio social dentro del término municipal. En una norma posterior, de mayo de 2015, se amplió el ámbito de aplicación a todo el territorio nacional y se estableció que “…salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional”.

Esa “disposición contraria” existirá solo cuando los Estatutos “dispongan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia”. Es decir, se necesitará una mención expresa de los Estatutos de la sociedad para que el consejo de administración no sea el competente para decidir el traslado de la sede social de la empresa. El RDL contiene además una disposición transitoria para referirse a los traslados de domicilios de sociedades cuyos Estatutos se hubiesen aprobado antes de esta reforma. En este caso, se entenderá que hay “disposición contraria” a los Estatutos cuando “con posterioridad a la entrada en vigor de este RDL se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social”.

Como el propio Gobierno de España reconoce en el Preámbulo, la extraordinaria y urgente necesidad de la medida viene justificada por la exigencia de garantizar la plena vigencia del principio de libertad de empresa así como de respetar la prohibición de adoptar medidas que obstaculicen la libertad de establecimiento de los operadores económicos, ambos preceptos recogidos en la Constitución. Responde además a la demanda de amplios sectores empresariales ante las dificultades surgidas para el normal desarrollo de su actividad en una parte del territorio nacional. Estos párrafos se han redactado a partir del texto editado en el sitio "Contable y Fiscal", bajo el título  "Medidas en materia de movilidad operadores económicos"[2] (Fuente de la información: BOE y MEIyC).

__________________________

[1] Si quieres acceder al documento, clickea AQUÍ. Sitio visitado el 18/10/2017.

[2] Velasco Carretero, Manuel. Medidas en materia de movilidad operadores económicos. Sitio Contable y Fiscal. 2017. Visitado el 18/10/2017.

Compliance no significa Autorregulación

Fuente de la imagen: mvc archivo propio

Consultando en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española el término autorregulación, puede concluirse que es el acto de ajustarse uno mismo a una regla o, motu proprio, estar conforme con ella. Por ejemplo, aplicada a la educación, Ernesto Panadero y Jesús Alonso-Tapia escriben en la Revista Psicología Educativa, artículo “Teorías de autorregulación educativa: una comparación y reflexión teórica”[1] que “la autorregulación es una competencia que permite a los alumnos activar las estrategias de aprendizaje necesarias para alcanzar los objetivos establecidos”. ¿Y la heterorregulación? Ni más ni menos que una regulación desde fuera del sistema objeto de regulación. Centrados en la responsabilidad penal de las personas jurídicas en mi país: ¿Puede un corporate compliance ser una manera de autorregulación o regulación interna? En el marco de un trabajo fin de máster y sugerido por mi directora de TFM, he estado este verano dándole vueltas a esa cuestión.

En el sitio “Compliance officer”[2] definía en 2010 el programa de compliance[3] como ese documento esmerado donde se manifiesta cómo se van a ejecutar en la institución los encargos y las convenios establecidos previamente en el documento Política de Compliance[4]. El Programa de Compliance contiene un acumulado de mecanismos para llevar a buen fin, eficazmente, las responsabilidades y consumar la misión, valores y objetivos señalados: funciones, evaluaciones, controles, formación, comunicación, verificación, denuncias… En cuanto a la política de compliance, se exponen y comunican cuáles son las responsabilidades, los compromisos y las iniciaciones generales en cuestión de Compliance por parte de la institución, en sintonía con su misión, valores, fines y objetivos, recomendándose que no sea un solo pliego, puesto que esta política deberá encontrarse sustentada en procedimientos, formalidades y causas estratégicas.

Pero ¿Cuál es el objetivo principal de un programa de cumplimiento normativo? En 2016, texto “Opción, que no obligación”[5], llegaba a la conclusión que el objetivo principal de un corporate compliance o programa de cumplimiento en materia de prevención de infracciones, no es la exoneración a la institución de la responsabilidad penal por el delito, sino la prevención de los delitos como tales. Indudablemente, con la puesta en práctica y la continua mejora de las medidas de prevención y localización de infracciones, se conforma una sólida estrategia preventiva. Por otro lado, dejar claro que la puesta en marcha de estos programas de cumplimiento normativo o corporate compliance, no es imperativa u obligatoria según ley, pero si la administración pública competente observa la comisión de un delito, será la única forma de que la institución implicada tenga opciones para desvincularse jurídicamente, si el órgano judicial lo estima, de la responsabilidad penal que acarree la infracción cometida. Por tanto, opción, que no obligación.

Sentadas las premisas anteriores y antes de centrarme en la cuestión planteada sobre si un programa de cumplimiento en España es una forma de autorregulación, me preguntaré si un programa de cumplimiento normativo debe considerarse como una forma de autorregulación. En ¿Cumplimiento Normativo como autorregulación?[6] expresaba mi coincidencia con Ivó Coca Vila[7] en la respuesta: No. ¿Por qué? Coca lo explica nítidamente: “El Derecho Penal no puede resistir en modo alguno su integración directa a partir de sistemas normativos privados”. Es decir, “el Derecho penal sólo puede emanar del Estado”, por lo que una regulación privada o interna lo que aportaría sería una disolución de la pena en “un sistema en el que los sujetos privados deciden qué es y qué no es delito y en donde el reproche inherente a aquélla se evapora sin más en un sistema sancionatorio regido por el principio de oportunidad”. 

El autor piensa que ni tan siquiera es “susceptible de legitimación un sistema sancionatorio administrativo en el que la realización de las infracciones y su castigo dependa de sistemas regulatorios privados, al menos, tal y como se ha configurado el papel del Estado en los procesos de autorregulación” del Código Penal español. No puedo estar más de acuerdo. La respuesta anterior sirve para fraguar la contestación a la primera pregunta, “corporate compliance en España como forma de autorregulación”. A la vista de los últimos ajustes y reformas de la Ley Penal española, opino que el legislador español pone tierra de por medio respecto a una posible autorregulación en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Siguiendo a Coca Vila, ni el Estado español “pretende colaborar en dichos procesos” de autorregulación, “ni ha previsto marcos generales sobre los que la empresa pueda” autorregularse, “ni, en definitiva, otorga efectos jurídicos a sistemas privados de gestión de riesgos”. En opinión de Ivó, “el único parámetro orientativo que se ha molestado en prefijar es que los programas deben ser eficaces”. 

Por lo anterior, cabe concluir que los programas de cumplimiento no es una forma de autorregulación penal, mal que les pese a intereses consultores privados liderados por algunas entidades de certificación y asociaciones o corporaciones de profesionales. Llegados a este punto, cabe preguntarse si el legislador español, de alguna manera, exige al tejido empresarial la implantación y ejecución de un corporate compliance y he llegado a la conclusión que un programa de cumplimiento no es un sistema de autorregulación de la empresa: ¿Qué es desde la óptica jurídica? Coca Vila responde que el programa de cumplimiento es realmente Derecho estatal, ya que “lo que se busca es que sea la propia empresa la que asuma los importantes costes de interpretar y concretar” ese Derecho, “positivizándolo en un cuerpo pseudo-normativo”. Dicho de otra forma, “los programas de Cumplimiento son la herramienta fundamental para la positivización[8] de las medidas necesarias” de cara a cumplir con el Derecho Penal, otorgando a las empresas “incentivos” para que “formulen” “cómo se organizan, señalando cuáles son los riesgos que corren y cómo van a prevenirlos”[9]. 

_______________________________________________________________

[1] Ernesto Panadero, Jesús Alonso-Tapia. Teorías de autorregulación educativa: una comparación y reflexión teórica. Revista Psicología Educativa. Vol. 20. Núm. 1. Junio 2014. Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid. 

[2] https://compliance-officer.blogspot.com.es

[3] https://compliance-officer.blogspot.com.es/2010/12/programa-de-compliance.html

[4] https://compliance-officer.blogspot.com.es/2010/08/politica-de-compliance.html

[5] https://compliance-officer.blogspot.com.es/2016/05/opcion-que-no-obligacion.html

[6] https://compliance-officer.blogspot.com.es/2016/07/cumplimiento-normativo-como.html

[7] Coca Vila, Ivó. ¿Programas de Cumplimiento como forma de autorregulación regulada? En: Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y reacciones corporativas. Jesús María Silva Sánchez (Director) (pp. 43-73). Barcelona: Atelier. 2013. 

[8] Dar carácter positivo.

[9] Texto redactado tomando como base publicaciones editadas originalmente en el periodo 2010-2016 en el sitio "Compliance Officer", bajo los títulos: "Programa de Compliance" (2010), "Política de Compliance" (2010), "Opción, que no obligación" (2016) y ¿Cumplimiento Normativo como autorregulación? (2016), además de la doctrina consultada y referenciada. Sitios visitados el 24/09/2017.

Camino reconciliador

Fuente de la imagen: pixabay

En el post “Y ya van dos”[1] te referenciaba las últimas sentencias del Tribunal Supremo de mi país en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pues bien, más de dos horas de la tarde del jueves de esta semana las pasé asistiendo a la clase de Carlos Gómez-Jara Díez, que teniendo como guion su artículo en diariolaley, conversó sobre la reciente Sentencia del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016[2] y su interpretación conciliadora entre las dos posturas del órgano judicial y es que, según Gómez-Jara, esa resolución probablemente pasará a la historia judicial española por ser la primera sobre el tema en cuestión, por abordar cuestiones no planteadas expresamente en los recursos respecto de dicho tema y por la ajustada votación, incluso con votos particulares concurrentes.

Después de reflexionar sobre la disyuntiva autorresponsabilidad / heterorresponsabilidad de la persona jurídica, concluyendo que la persona jurídica debe responder por su hecho propio y no por el hecho de la persona física, Carlos se enfrascó en explicarnos el delito de la persona física como presupuesto (no como fundamento) de la responsabilidad penal de la persona jurídica, para luego centrarse en algunas consecuencias procesales, como los derechos fundamentales de las personas físicas, los conflictos de interés entre personas físicas imputadas y personas jurídicas imputadas, así como la indefensión en la designación del representante procesal. Igualmente, trató los conflictos de interés entre los letrados de personas físicas imputadas y personas jurídicas imputadas y la incompatibilidad ab initio de una misma dirección letrada.

En cuanto al tratamiento de las sociedades pantalla en la Sentencia, el docente apunta la interpretación literal del Código penal unida a un modelo de responsabilidad por transferencia conllevaría que se pudiera declarar la culpabilidad y condenar a una persona jurídica pantalla, debiendo en consecuencia reconocérsele los mismos derechos procesales fundamentales que a cualquier otra persona jurídica. No obstante, no es ése el resultado alcanzado por el Tribunal Supremo, siendo su posición la de inimputabilidad de este tipo de sociedades, que conlleva que la posible conculcación de derechos procesales indicada con anterioridad en el caso de conflictos de interés no tenga como consecuencia una indefensión material de las sociedades. Para Carlos, la problemática futura estará en determinar cuándo una persona jurídica debe ser considerada una sociedad pantalla a efectos penales.

Finalmente, Gómez-Jara trató todo lo relacionado con el voto particular recurrente y la procedencia o no de configurar un modelo probatorio excepcional y privilegiado para las personas físicas, proponiendo un camino reconciliador, sustentado en la distinción entre injusto / tipo – carga probatoria de la acusación - y culpabilidad / eximente – carga probatoria de la defensa. Concluye Carlos con una referencia a la importancia de la cuidada referencia a conceptos penales tradicionales como “culpabilidad “excusa absolutoria” o “inimputabilidad”, que cuentan con una larga usanza en la ortodoxia penal y doctrina jurisprudencial, pero que la obstinación en una establecida categorización teórica pudiera inducir, en estos momentos, ciertas disconformidades respecto de la calificación que imposibilitaran un beneplácito en lo tocante al fondo material (Fuente de la imagen: pixabay).

______________________

[1] Velasco Carretero, Manuel. Y ya van dos. 2016. Sitio visitado el 23/04/2016.

[2] si quieres acceder a la Sentencia, clickea AQUÍ.