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En el sitio “Compliance officer”[2] definía en 2010 el programa de compliance[3] como ese documento esmerado donde se manifiesta cómo se van a ejecutar en la institución los encargos y las convenios establecidos previamente en el documento Política de Compliance[4]. El Programa de Compliance contiene un acumulado de mecanismos para llevar a buen fin, eficazmente, las responsabilidades y consumar la misión, valores y objetivos señalados: funciones, evaluaciones, controles, formación, comunicación, verificación, denuncias… En cuanto a la política de compliance, se exponen y comunican cuáles son las responsabilidades, los compromisos y las iniciaciones generales en cuestión de Compliance por parte de la institución, en sintonía con su misión, valores, fines y objetivos, recomendándose que no sea un solo pliego, puesto que esta política deberá encontrarse sustentada en procedimientos, formalidades y causas estratégicas.
Pero ¿Cuál es el objetivo principal de un programa de cumplimiento normativo? En 2016, texto “Opción, que no obligación”[5], llegaba a la conclusión que el objetivo principal de un corporate compliance o programa de cumplimiento en materia de prevención de infracciones, no es la exoneración a la institución de la responsabilidad penal por el delito, sino la prevención de los delitos como tales. Indudablemente, con la puesta en práctica y la continua mejora de las medidas de prevención y localización de infracciones, se conforma una sólida estrategia preventiva. Por otro lado, dejar claro que la puesta en marcha de estos programas de cumplimiento normativo o corporate compliance, no es imperativa u obligatoria según ley, pero si la administración pública competente observa la comisión de un delito, será la única forma de que la institución implicada tenga opciones para desvincularse jurídicamente, si el órgano judicial lo estima, de la responsabilidad penal que acarree la infracción cometida. Por tanto, opción, que no obligación.
Sentadas las premisas anteriores y antes de centrarme en la cuestión planteada sobre si un programa de cumplimiento en España es una forma de autorregulación, me preguntaré si un programa de cumplimiento normativo debe considerarse como una forma de autorregulación. En ¿Cumplimiento Normativo como autorregulación?[6] expresaba mi coincidencia con Ivó Coca Vila[7] en la respuesta: No. ¿Por qué? Coca lo explica nítidamente: “El Derecho Penal no puede resistir en modo alguno su integración directa a partir de sistemas normativos privados”. Es decir, “el Derecho penal sólo puede emanar del Estado”, por lo que una regulación privada o interna lo que aportaría sería una disolución de la pena en “un sistema en el que los sujetos privados deciden qué es y qué no es delito y en donde el reproche inherente a aquélla se evapora sin más en un sistema sancionatorio regido por el principio de oportunidad”.
El autor piensa que ni tan siquiera es “susceptible de legitimación un sistema sancionatorio administrativo en el que la realización de las infracciones y su castigo dependa de sistemas regulatorios privados, al menos, tal y como se ha configurado el papel del Estado en los procesos de autorregulación” del Código Penal español. No puedo estar más de acuerdo. La respuesta anterior sirve para fraguar la contestación a la primera pregunta, “corporate compliance en España como forma de autorregulación”. A la vista de los últimos ajustes y reformas de la Ley Penal española, opino que el legislador español pone tierra de por medio respecto a una posible autorregulación en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Siguiendo a Coca Vila, ni el Estado español “pretende colaborar en dichos procesos” de autorregulación, “ni ha previsto marcos generales sobre los que la empresa pueda” autorregularse, “ni, en definitiva, otorga efectos jurídicos a sistemas privados de gestión de riesgos”. En opinión de Ivó, “el único parámetro orientativo que se ha molestado en prefijar es que los programas deben ser eficaces”.
Por lo anterior, cabe concluir que los programas de cumplimiento no es una forma de autorregulación penal, mal que les pese a intereses consultores privados liderados por algunas entidades de certificación y asociaciones o corporaciones de profesionales. Llegados a este punto, cabe preguntarse si el legislador español, de alguna manera, exige al tejido empresarial la implantación y ejecución de un corporate compliance y he llegado a la conclusión que un programa de cumplimiento no es un sistema de autorregulación de la empresa: ¿Qué es desde la óptica jurídica? Coca Vila responde que el programa de cumplimiento es realmente Derecho estatal, ya que “lo que se busca es que sea la propia empresa la que asuma los importantes costes de interpretar y concretar” ese Derecho, “positivizándolo en un cuerpo pseudo-normativo”. Dicho de otra forma, “los programas de Cumplimiento son la herramienta fundamental para la positivización[8] de las medidas necesarias” de cara a cumplir con el Derecho Penal, otorgando a las empresas “incentivos” para que “formulen” “cómo se organizan, señalando cuáles son los riesgos que corren y cómo van a prevenirlos”[9].
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[1] Ernesto Panadero, Jesús Alonso-Tapia. Teorías de autorregulación educativa: una comparación y reflexión teórica. Revista Psicología Educativa. Vol. 20. Núm. 1. Junio 2014. Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid.
[7] Coca Vila, Ivó. ¿Programas de Cumplimiento como forma de autorregulación regulada? En: Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y reacciones corporativas. Jesús María Silva Sánchez (Director) (pp. 43-73). Barcelona: Atelier. 2013.
[8] Dar carácter positivo.
[9] Texto redactado tomando como base publicaciones editadas originalmente en el periodo 2010-2016 en el sitio "Compliance Officer", bajo los títulos: "Programa de Compliance" (2010), "Política de Compliance" (2010), "Opción, que no obligación" (2016) y ¿Cumplimiento Normativo como autorregulación? (2016), además de la doctrina consultada y referenciada. Sitios visitados el 24/09/2017.