Compliance Penal en Ecuador: Retos y Oportunidades

Fuente de la imagen: mvc; captura de pantalla del Portal de la Investigación

En “El deporte nacional de no citar fuentes” (M. Velasco, 2019)[1], te trasladaba el descubrimiento de referencias “al otro lado del Charco” de algunos de los textos publicados en este sitio[2]. Pues bien, vía el perfil de investigador, disponible en el Portal de la Investigación, en el que la Universidad de Málaga me ha dado de alta y en el que poco a poco voy incorporando aquellas publicaciones que reúnen los requisitos de ese repositorio digital[3], comienzo a detectar referencias a esos textos por parte de miembros de comunidades universitarias, como, por ejemplo, la que hace G. Y. Suqui (2021)[4], del libro Compliance Penal (M. Velasco, 2018)[5], en su tesis doctoral “Sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica en Ecuador”, en el marco del Programa Oficial de Doctorado en Derecho de la Universidad de la Coruña. Si eres follower de este sitio, conoces la curiosidad que me mueve, así que en la tarde del miércoles estuve hojeando el trabajo de Suqui, que te recomiendo si te interesa el compliance, en general, y en el ámbito territorial del Ecuador, en específico. Para el ya doctor, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Ecuador cobra relevancia en la discusión legal contemporánea. Con la implementación del Código Orgánico Integral Penal (COIP), se procura establecer un marco normativo que sancione debidamente a las personas jurídicas por conductas delictivas que se cometen en su nombre. 

La tesis tiene como objetivo analizar esta temática desde un enfoque crítico. El COIP establece que los sujetos jurídicos pueden ser considerados responsables penalmente, lo que implica que pueden enfrentar sanciones por actos delictivos. Sin embargo, existen preocupaciones acerca de la ambigüedad en la redacción de algunas disposiciones, las cuales pueden generar confusión en su aplicación. Por ejemplo, el artículo que se refiere a la colaboración de los sujetos en las investigaciones puede resultar poco claro respecto a las expectativas en cuanto a la implementación de programas de cumplimiento normativo. Asimismo, las sanciones que se imponen deben ser revisadas críticamente. Si bien el COIP contempla diferentes tipos de sanciones, es fundamental reflexionar sobre si éstas realmente cumplen con los objetivos de prevención y reintegración que se propugnan en el ordenamiento jurídico. La falta de claridad en la categorización de las sanciones puede llevar a que no se apliquen de manera efectiva, generando desconfianza en el sistema penal. En lo que respecta a los agravantes y atenuantes en la responsabilidad penal, es esencial que la legislación sea precisa para evitar interpretaciones erróneas. La reincidencia o la utilización de otras entidades para la comisión de delitos son aspectos que requieren una regulación más clara, de modo que se garantice la justicia y la equidad en la aplicación de las leyes.

La promoción de programas de cumplimiento es un aspecto primordial en la prevención de conductas delictivas en los sujetos jurídicos. Estos programas deberían actuar como un mecanismo de defensa ante posibles infracciones y podrían ser considerados como atenuantes a la hora de evaluar la responsabilidad penal. Fomentar la implementación de normas de cumplimiento dentro de las organizaciones contribuiría a crear un ambiente empresarial más ético y comprometido con la legalidad. En conclusión, según el doctorando, el compliance penal en Ecuador requiere una revisión crítica y propositiva, siendo necesario avanzar hacia un marco legal que contemple de manera efectiva la responsabilidad y el cumplimiento normativo, promoviendo una cultura de legalidad en el ámbito empresarial. Este enfoque garantizaría la integridad del sistema penal a la vez que contribuiría al bienestar de la sociedad en su conjunto. Se insta a las organizaciones a jugar un papel activo en la creación, por ejemplo, de espacios laborales inclusivos y responsables, asegurando que su funcionamiento se alinee con los principios de ética y legalidad. A través de estos esfuerzos se podrá aspirar a un futuro más justo y equitativo en el contexto jurídico y social del país. Fuente de la información: Reseña realizada a partir del contenido de la Tesis Doctoral de G. Y. Suqui, referenciada. Fuente de la imagen: captura de pantalla del sitio Portal de la Investigación.

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[1] Velasco-Carretero, Manuel (2019). El deporte nacional de no citar fuentes. Sitio visitado el 06/03/2025.

[2] En Tatiana Maribel Pozo Quelal. “La aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en los delitos contra el medio ambiente y la naturaleza, tipificados en el Código Orgánico Integral Penal”, Universidad Regional Autónoma de los Andes (Uniandes, Tulcán, 2017). Si quieres acceder al trabajo, clickea AQUÍ, cortesía de Uniandes.

[3] Cuando en un futuro acepten las publicaciones de textos técnicos en blogs, seguramente reventaré el sistema.

[4] Suqui Romero, Gabriel Yovany. Sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica en Ecuador. Tesis Doctoral dirigida por D. Agustín-Jesús Pérez-Cruz Martín y tutorizada por Dña. Ana María Neira Pena. Universidade Da Coruña. Sitio visitado el 06/03/2025.

[5] Velasco-Carretero, Manuel (2018). Negocio editorial al otro lado del Charco. Sitio visitado el 06/03/2018.

El escudo protector contra los riesgos penales

De drcha. a izq., D. Francisco José Álvarez Benítez, responsable de la Sección de Derecho Penal del Ilustre Colegio de la Abogacía de Málaga (España), y el que te escribe
Fuente de la imagen: Abogacía de Málaga en su muro de X

En el marco del curso de Derecho Penal Económico y Compliance del Ilustre Colegio de la Abogacía[1] de Málaga (M. Velasco, 2024)[1], y después de la clase magistral sobre el sistema de penas de las personas jurídicas, impartida por la Ilma. Sª Dña. Lourdes García Ortiz, presidenta de la Audiencia Provincial de Málaga, me tocó instruir sobre la gestión de los riesgos penales y el papel de la abogacía penalista. Entre el atento alumnado, se encontraba Carlos, al que ya le impartí clase de Derecho Administrativo el año pasado en el Máster de Abogacía y Procura (M. Velasco, 2024)[2]. El mensaje sobre el que intenté que fuera el hilo conductor de la ponencia fue el de la prevención de los riesgos penales como inversión estratégica por parte de la empresa y como actividad profesional de la abogacía. Y es que la razón de ser de los abogados y abogadas, al menos en mi ámbito territorial de actuación, tradicionalmente ha estado ligada a las acciones correctivas, es decir, de defensa en el proceso penal, a modo de bombero que intenta apagar el fuego, pero para nada respecto a acciones preventivas, por lo que, en mi opinión, debe evolucionar hacia un papel de prevención, argumentando, en caso necesario, la importancia de ese enfoque a los cuadros directivos de la organización. Menos bombero y más escudo protector contra riesgos penales.

De drcha. a izq., D. Francisco José Álvarez Benítez, responsable de la Sección de Derecho Penal del Ilustre Colegio de la Abogacía de Málaga (España), y el que te escribe
Fuente de la imagen: Carlos en su muro de Linkedin

Esto no quiere decir que deje a un lado la defensa penal, acción esencial cuando un riesgo ya se ha materializado, pero desde hace más de una década (M. Velasco, 2010)[3], promociono la doctrina que entiende la prevención como un modelo de negocio más interesante, lucrativo y con un porrón de beneficios colaterales para la empresa, entre los que se encuentra la exención o atenuación de la responsabilidad penal de la persona jurídica. ¿Por qué? Porque si prevengo los riesgos de la mercantil, si soy abogado de empresa, o del cliente, propicio que la entidad a la que asesoro se anticipe al riesgo, pero si me limito al rol tradicional de defensa cuando el desajuste penal ya se ha registrado, aunque gane el pleito no se evita la tensión, el perjuicio reputacional o el coste de todo el procedimiento. Y si eso puede ser importante, hay más cuestiones que también lo son, por ejemplo, la ayuda que supone un sistema de gestión de riesgos en el cumplimiento del ordenamiento jurídico aplicable, disminuyendo la probabilidad de los delitos y fomentando una cultura empresarial de cumplimiento, por no hablar de prosperidad de los procesos, robustecimiento de la relación con terceras partes o la mejora de la imagen. A continuación te dejo un video con la introducción al tema, alojado en mi canal de Youtube. Fuente de la imagen:  Abogacía de Málaga y Carlos.

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[1] Velasco-Carretero, Manuel (2024). Análisis práctico de los delitos económicos relevantes. Sitio visitado el 09/01/2025.

[2] Velasco-Carretero, Manuel (2024). Comunicaciones sencillas y asequibles. Sitio visitado el 09/01/2025.

[3] Velasco-Carretero, Manuel (2010), Importancia de un programa de cumplimiento. Sitio Compliance. Visitado el 9/1/2025.

La "autoría social-funcional" en Compliance Penal

Fuente de la imagen: mvc archivo propio

Recuerda la Audiencia Provincial de Madrid (APM)[1], el art. 31 del Código Penal español (CP): "el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre". Para la APM, si bien aparentemente la responsabilidad del representante social puede parecer objetiva por el mero hecho de ostentar el cargo de representación social, el caso es que “no basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad, porque la confusión de la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder a título de autores con las reglas de imputación objetiva y subjetiva de responsabilidad penal provocaría una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, aunque tampoco es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla”. El caso es que “ser administrador de una persona jurídica es calidad que sólo le convierte en autor posible del delito cuando la configuración típica de éste exige un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene”. Igualmente, “ser efectivamente responsable debe satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad penal”.

Obviamente, “puede devenir intraneus[2], en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal quien sea administrador de hecho[3]; previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyan decisivamente sobre los mismos, o porque actúen al margen de ellos. Los delitos producidos en el ámbito organizativo empresarial no suelen responder, por regla general, a comportamientos criminales aislados de una sola persona; más bien son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones. El Derecho Penal se encuentra frente a la realidad con mayores dificultades consecuentes al propio sistema ya que, a menudo, deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser en el ámbito de una empresa responsable de las infracciones externas de determinados deberes”. Por tanto, “la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, hasta el punto de que se haya defendido la llamada "autoría social-funcional" pues[4] debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización[5] en la que se produce un resultado penalmente responsable”.

De esta forma, deberían discurrir responsables a “los directivos de la empresa afectada, en tanto que a los subordinados solo en casos excepcionales. La valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, que las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes[6]; en segundo lugar, éstos se imputan penalmente a los directivos de la empresa u organización como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad. Las soluciones doctrinales que pretenden dar cobertura por medio de las categorías esenciales del delito de los hechos cometidos a través de empresas o personas públicas han sido varias: tesis de la coautoría, tesis de la inducción o instigación y tesis de la autoría mediata en base al dominio de la organización, postura ésta última en la que podrán incluirse las consideraciones anteriores sobre la denominada autoría social-funcional[7]. Así, autor no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basada en criterios social-funcionales. Por ello, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes y éstas se imputan penalmente en primer lugar a los directivos de la empresa como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad y, en segundo lugar, a los subordinados en atención a las propias circunstancias del caso concreto”.

Junto a lo anterior, entiende la APM que el art. 31 del CP no puede servir como criterio de atribución de responsabilidad penal por sí mismo en los delitos empresariales[8], al no regular la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa; “únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica”, que provocaría “la creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, una responsabilidad por la mera circunstancia de ser administrador y no una responsabilidad por el hecho, única que debe aceptarse, conforme al principio de culpabilidad”[9]. Es decir, “si se pretende exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica de que se trate no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado”[10]. Fuente de la información: APM, S 7866/2023 - ECLI:ES:APM:2023:7866. Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] SAP M 7866/2023 - ECLI:ES:APM:2023:7866

[2] Persona que interviene en un delito especial y reúne la condición personal exigida por el tipo para ser autor de dicho delito (Real Academia de la lengua española).

[3] Aunque no se haya producido la investidura formal del cargo.

[4] En la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización.

[5] Sea empresarial o de otro tipo

[6] Acciones u omisiones.

[7] Esto es, en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito de una empresa, será autor quien realmente domina la organización empresarial.

[8] Esto es, si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador.

[9] No se trata de una presunción de autoría que prescinde del art. 28 sino su complemento para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho (sentencias del Tribunal Supremo 304/2008 de 5 de junio y 714/14, de 12 de noviembre).

[10] Debería realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico ( sentencia del Tribunal Supremo 297/2005 de 7 de marzo).

Crea y Crece

Fuente de la imagen: chenspec en pixabay

Como sabes por “Reciclaje en insolvencia y reestructuración”[1], “Reciclaje formativo en la UNE 19601”[2] o “Reciclaje formativo en la ISO 37001”[3], en estos días ando reciclándome profesionalmente. Después de “machacar” el jueves la ISO 37002, ahora, por su extensión y profundidad, toca refrescar la ISO 37301. Pero entre norma ISO y “tiro porque me toca”, hay hueco para seguir legislación no menos importante, como la que varios compañeros y compañeras me han “wasapeado" (Gracias) y que referencié en el sitio Contable y Fiscal, bajo el texto “Facilitar la creación de empresas”[4], que trata de la aprobación por el Gobierno de España (GE), del anteproyecto de Ley “Crea y Crece”, para facilitar la creación de empresas[5]. La norma es una de las principales reformas del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, dirigida a impulsar la creación de empresas y facilitar su crecimiento y expansión y con la finalidad de aumentar la productividad, la calidad del empleo y la internacionalización.

Con ese objetivo, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital de mi país (MAEyTF), pretende reducir y agilizar los trámites y condiciones para la constitución de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, fomentando su crecimiento a través de la mejora regulatoria, generalizando el uso de la factura electrónica, estableciendo medidas para luchar contra la morosidad en operaciones comerciales e impulsando la financiación alternativa potenciando mecanismos como el crowdfunding, la inversión colectiva o el capital riesgo. De esta forma, se intenta que la creación de una empresa sea más fácil, rápida, reduciendo el coste económico y simplificando los trámites para su constitución. Por ejemplo, se establece la posibilidad de constituir una Sociedad de Responsabilidad Limitada con un capital social de 1 euro, eliminándose el mínimo legal de 3.000 euros establecido hasta el momento, permitiendo a las empresas utilizar estos recursos en usos alternativos.

De esta forma, el GE posibilita que el país se alinee con gran parte de los países del entorno en los que no se requiere un capital mínimo, favoreciendo el emprendimiento. Asimismo, se promueve la constitución telemática de empresas a través de la ventanilla única del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), lo que garantiza una reducción en los plazos para su creación y de los costes notariales y registrales. También, se incluyen medidas para avanzar en la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, una de las causas que más incidencia tiene en la liquidez y rentabilidad de muchas empresas españolas, con particular incidencia en las pymes. Para ello, se extiende la obligación de expedir y remitir factura electrónica en todas las relaciones comerciales entre empresas y autónomos, lo que garantizará una mayor trazabilidad y control de pagos.

La medida anterior, además de reducir los costes de transacción, previsiblemente supondrá un avance en la digitalización de la operativa de las empresas, permitiendo obtener información fiable, sistemática y ágil de los plazos efectivos de pago, requisito imprescindible para reducir la morosidad comercial. Asimismo, se establece que las empresas que no cumplan los plazos de pago establecidos en la Ley de Morosidad[6] no podrán acceder a una subvención pública o ser entidad colaboradora en su gestión[7]. De forma adicional, se prevé mejorar la eficiencia del marco regulatorio de las actividades económicas al simplificar la legislación existente, eliminar regulaciones innecesarias y establecer procedimientos más ágiles, modificándose la Ley de medidas de liberalización del comercio, ampliándose el catálogo de actividades económicas exentas de licencia[8]. Se incorporan al listado de la normativa básica estatal las actividades que hayan sido consideradas inocuas por al menos una comunidad autónoma[9].

El Anteproyecto incorpora medidas para mejorar los instrumentos de financiación del crecimiento empresarial alternativos a la financiación bancaria, como el crowdfunding o financiación participativa, la inversión colectiva y el capital riesgo. En el ámbito del crowdfunding, la Ley “Crea y Crece” adapta la regulación nacional a la normativa europea, introduciendo más flexibilidad para que estas plataformas presten sus servicios en Europa. Además, se refuerza la protección de los inversores y se permite la creación de instrumentos vehiculares para agrupar a los inversores y así reducir costes de gestión. Para ampliar el universo de proyectos empresariales elegibles se elevan los umbrales de los importes permitidos por proyecto financiado y por inversor[10]. Finalmente, se amplían las figuras reconocidas para fondos cerrados, incluyendo estructuras de amplia trayectoria en otros países del entorno de España[11]. Fuente de la información: GE; fuente de la imagen: chenspec en pixabay.

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Reciclaje en insolvencia y reestructuración. 2021. Sitio visitado el 03/10/2021.

[2] Velasco Carretero, Manuel. Reciclaje formativo en la UNE 19601. 2021. Sitio visitado el 03/10/2021.

[3] Velasco Carretero, Manuel. Reciclaje formativo en la ISO 37001. 2021. Sitio visitado el 03/10/2021.

[4] Velasco Carretero, Manuel. Facilitar la creación de empresas. Sitio Contable y Fiscal. 2021. Visitado el 03/10/2021.

[5] Que será remitido a las Cortes Generales para su tramitación parlamentaria

[6] Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

[7] Se creará en el plazo de seis meses un Observatorio Estatal de la Morosidad Privada, que hará un seguimiento y análisis de los datos de los plazos de pagos y promoverá buenas prácticas.

[8] Se modifica la Ley de Garantía de Unidad de Mercado para reforzar la cooperación entre las diferentes Administraciones Públicas y los mecanismos de protección de empresas y consumidores frente a medidas que no respeten los principios de proporcionalidad, necesidad y eficacia.

[9] Se habilita a la nueva Conferencia Sectorial de Mejora Regulatoria y Clima de Negocios para elaborar una nueva ordenanza tipo para el ejercicio de actividades comerciales minoristas y la posible adopción de otras en colaboración con otras Conferencias sectoriales.

[10] Se impulsa la industria del capital riesgo, ampliándose el tipo de empresas en las que pueden invertir estas entidades, incluyendo empresas financieras con un alto componente tecnológico.

[11] Se trata de fondos de deuda que puedan invertir en préstamos, facturas o efectos comerciales, contribuyendo y mejorando la financiación empresarial de compañías que hayan visto deteriorada su estructura financiera como consecuencia de la pandemia.

Ya está aquí la muestra virtual

Portada del libro "Compliance Penal: menos prêt-à-porter y más traje a medida"

Hace unos meses, en el texto "Menos prêt-à-porter y más traje a medida"[1], te comentaba las vicisitudes con mi Trabajo Fin de Máster, TFM, que no ha desaparecido o se ha extraviado (como presuntamente le ha ocurrido a algún miembro de la política de mi país). Por el contrario, lo tengo bien localizado y defendido ante el preceptivo Tribunal. Pero por si eso no es suficiente, hubo dos editoriales interesadas en la difusión de la temática investigada y redactada con sudor y alguna lágrima, durante seis meses. Finalmente, me decidí firmar por la más cercana en lo afectivo y capacidad operativa (según me comentaron, se tenía previsto presentarlo para latinoamérica en la Feria del libro de Bogotá, que actualmente se está celebrando y en la Feria Internacional del Libro de Buenos Aires). Pues bien, me remitieron ayer la muestra virtual del texto "Compliance Penal, menos prêt-á porter y más traje a medida"[2], que incluye un porcentaje de la obra y que tengo a bien linkeártela por si quieres hojearla (clickea AQUÍ).

El libro, publicado por ICBOOK y editado en formato papel y digital, disponible en varias plataformas de ventas on line, incluye un ejemplo de programa de cumplimiento (corporate compliance). La doctora Dña. Carmen Rocío Fernández Díaz, profesora de Derecho Penal de la Universidad de Málaga (España), escribe en el prólogo que "pocas cuestiones han generado recientemente tantas contribuciones doctrinales como es el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En la última década este ha sido objeto de interesantes debates doctrinales, no solo por la novedad que supuso dar un giro de ciento ochenta grados al clásico y asentado aforismo latino societas delinquere non potest, sino por el reto que conllevaba aplicar el sistema de responsabilidad penal construido para las personas físicas, a una nueva tipología de sujetos para el Derecho penal: las empresas.

También, en estos años ha tenido ocasión de pronunciarse la jurisprudencia, tanto la de las Audiencias Provinciales como la del Tribunal Supremo español, que ya ha dictado resoluciones condenatorias con base en esta nueva regulación, a pesar de que sus pilares teóricos todavía se están estabilizando. Sin embargo, junto a las contribuciones doctrinales y a las resoluciones jurisprudenciales, hay un componente fundamental en este nuevo esquema de responsabilidad que no puede ser obviado, y este es el de índole práctica. La responsabilidad penal de las personas jurídicas aterriza en un ámbito de carácter extrapenal, el de la empresa, y por ello se hace necesario conocer especialmente bien este ámbito para poder interpretar desde dentro las múltiples aristas que comprende este nuevo tipo de responsabilidad".

Para Carmen Rocío, "el trabajo constituye un excelente ejemplo de la combinación de los conocimientos precisos desde una perspectiva teórico-práctica en el tratamiento de las cuestiones más problemáticas relacionadas con la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, tras una minuciosa contextualización histórica, legislativa y jurisprudencial del tema, el autor entra de lleno en un análisis pormenorizado de distintos aspectos de especial relevancia en este ámbito, como los sistemas de imputación de responsabilidad penal, la cláusula de exención de responsabilidad o la necesidad de configurar un modelo de control personalizado, entre otras cuestiones. El acertado enfoque del autor, que constituye el eje central de su trabajo, continúa con la profundización del necesario traje a medida que exige la implementación de los programas de cumplimiento así como la importancia de los canales de denuncia para que la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas, así como su posible exención, sea posible y proporcionada"[3].

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Menos prêt-à-porter y más traje a medida. 2018. Sitio visitado el 21/04/2018.

[2] Velasco Carertero, Manuel. Compliance Penal, menos prêt-á porter y más traje a medida, Editorial ICBOOKS. 2018.

[3] La reseña del libro también se ha publicado en los sitios BOOK--POST y Compliance Officer 

En modo "Compliance" desde "Torre Sevilla"

Fuente del esquema: mvc elaboración propia (2011)

El día de ayer lo pasé en Sevilla (España), en la “fortificación” del mismo nombre, Torre Sevilla, que dice ser el edificio más alto de Andalucía, 180,5 metros, entre otros méritos: veinticuatro plantas de oficinas, trece plantas de hotel, sesenta mil puntos de control monitorizados desde ordenador central, un “porrón” de placas solares, parque fluvial, cubiertas ajardinadas… y trescientos millones de inversión. Obra del arquitecto César Pelli, autor de otras “garitas” impresionantes como las Torres Petronas de Kuala Lumpur, las del World Financial Center de Nueva York o el MOMA Tower Museum, en la misma ciudad. El motivo de la visita fue la jornada sobre compliance que organizó la delegación andaluza de AENOR. Tuve la oportunidad de saludar a Antonio. director de la delegación en Andalucía de AENOR Internacional, y escuchar al ponente, Salvador, Gerente de Governance y Corporate Compliance de la firma de certificación, profundizar sobre las Normas ISO 37001 y UNE 19601, estándares para la prevención de delitos y la corrupción. 

Como sabes por textos como “Sistemas de gestión contra el soborno” o ¡La 37001 ya está aquí![1], la ISO 37001 valida que la organización tiene implantados los mecanismos adecuados para prevenir, detectar y gestionar adecuadamente posibles conductas delictivas de soborno, cumpliendo con la legislación y otros compromisos adquiridos de forma voluntaria. Igualmente, por publicaciones como "Sistemas de gestión de compliance penal”[2], conoces que la Norma UNE 19601 es un estándar nacional de mejores prácticas para prevenir delitos, reducir el riesgo y fomentar una cultura empresarial ética y de cumplimiento de la normativa legal aplicable. Esta norma responde al nuevo escenario y al elevado interés por el compliance penal tras la reforma del Código Penal del año 2010 y a la última reforma del Código Penal de 2015, la cual indica que las personas jurídicas que hayan implantado modelos de prevención de delitos y cumplan una serie de requisitos, pueden llegar a ser eximidas de responsabilidad penal. 

En “Criminal Compliance y Naturaleza Jurídica”[3], te trasladaba la opinión del profesor Gallego Soler[4], en el sentido que una certificación externa de un sistema de cumplimiento normativo, en un determinado momento podría constatar que no se estaría ante “un supuesto de irresponsabilidad organizada”, al haber articulado sus representantes legales “todos los medios a su alcance para intentar la evitación delictiva”. Asimismo, coincido con la opinión de Salvador[5], sobre que la Ley 9/2017, que prohíbe en España la contratación pública a personas jurídicas que hayan sido condenadas penalmente, puede poner de manifiesto la oportunidad de la certificación de los sistemas de gestión del compliance. Para el ponente, la certificación realizada según UNE 19601 e ISO 37001, es una herramienta clave para el establecimiento de una sólida cultura de cumplimiento y, con ello, para la prevención y detección de conductas contrarias a la ley (Fuente de la imagen: mvc archivo propio). 

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[1] Velasco carretero, Manuel. Sistemas de gestión contra el soborno (2016) ¡La 37001 ya está aquí! (2016). Sitios visitados el 22/03/2018.

[2] Velasco Carretero, Manuel. Criminal Compliance y Naturaleza Jurídica. 2017. Sitio visitado el 22/03/2018.

[3] Velasco Carretero, Manuel. Sistemas de gestión de compliance penal. 2017. Sitio visitado el 22/03/2018.

[4] Gallego Soler, José Ignacio. “Criminal compliance y proceso penal: reflexiones iniciales”. En: Mir Puig, Santiago / Corcoy Bidasolo, Mirentxu / Gómez Martín, Víctor (ed.), Responsabilidad de la Empresa y Compliance: programas de prevención, detección y reacción penal (pp. 195-229). Ediutorial Edisofer, S.L. 2014. 

[5] Román García, Salvador. “Certificación en Compliance, lucha contra el delito en empresas”. Revista de la Normalización y la Evaluación de la Conformidad. Número 332. Diciembre 2017. Pág 12 y ss.

Controversia entre Compliance y Pyme

Fuente de la imagen: pixabay

Hace unos días estuve charlando con Marc[1], reflexionamos sobre los vaivenes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país y me remitió copia de su Trabajo de Postgrado, titulado “La Responsabilidad Penal de las Pymes (LO 1/2015): Aspectos Jurídicos Controvertidos”[2]. Así que en el fin de semana pasado lo he estado hojeando. Resume el amigo la investigación de la siguiente forma. “A partir de un estudio detallado y comparado del régimen jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y su evolución legislativa, se pretende hacer un análisis de las principales novedades de esta figura desde la promulgación de Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal mediante la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Circular de la FGE 1/2016. Seguidamente este trabajo se centrará en resaltar algunos aspectos jurídicos controvertidos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, así como la eficacia de los programas de cumplimiento normativo en el procedimiento penal, especialmente en las PYMES”. Más concretamente, después de los antecedentes históricos y referencia al derecho comparado, se centra Marc en las principales novedades de la LO 1/2015[3], para luego reflexionar sobre los sujetos penalmente responsables[4], la autorresponsabilidad[5], referencias a la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado[6] o la figura del Compliance Officer[7]. 

Otro apartado que ha tratado Marc es el relativo a los breves apuntes sobre compliance abreviado para pymes, tema éste sobre el que te escribí en el texto “Compliance y Pyme”[8]. Finalmente, considero interesantes sus valoraciones. Me tomo la libertad de transcribir algunas de ellas, por ejemplo que “la inauguración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España no estuvo suficientemente motivada ni justificada por parte del legislador español”, el acierto de la individualización y reconocimiento de la existencia de “una responsabilidad autónoma de la persona jurídica de la física y que ambas personas tienen los mismos derechos y garantías en el proceso penal”. La resolución del Tribunal Supremo respecto a la autorresponsabilidad, opinando que “si una determinada sociedad se hace merecedora de una pena, debería serlo tanto por no haber potenciado una cultura de cumplimiento normativo, como por contener defectos estructurales de organización”, la necesidad de que el legislador delimite más claramente “las sociedades instrumentales y las sociedades inimputables”, improvisación por parte del legislador del “estatuto procesal de la persona jurídica por la necesidad de dotar contenido a la implantación de la RPPJ”, las figuras de la acción popular o la justicia gratuita… 

Concluye con la siguiente reflexión: “particularmente la idea de la culpabilidad corporativa, me resulta extraña, especulativa y propia de la ciencia ficción (estamos hablando de ficción de la ficción). Y por ello, considero que hubiera sido preferible, jurídica y económicamente seguir con la concepción de sanción administrativa como consecuencia accesoria vía artículo 129 CP”. En síntesis, un excelente trabajo reflexivo sobre el compliance penal y la pyme. ¡Ah! Se me olvidaba. Oportuna la referencia al Barcelona Club de Fútbol y el Caso Neymar, que también te informé en el texto "Más que una conformidad"[9], acuerdo que a algunos puede parecernos injusto o, cuando menos, polémico y excepcional, puesto que chirrían distintos intereses, personales, corporativos, políticos… incluso fiscales, unido a que son las personas físicas, representantes de la persona jurídica imputada, las que firman esa conformidad.  Este texto también se ha editado en el sitio BOOKPOST, bajo el título "La responsabilidad penal de las Pymes (LO 1/2015)". Fuente de la imagen: pixabay.

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[1] Que años atrás fue compañero de fatigas del Grado en Derecho y que actualmente ejerce la abogacía en su ámbito territorial de actuación, Cataluña, en el contexto penal.
[2] Monroig Llop, Marc. “La Responsabilidad Penal de las Pymes (LO 1/2015): Aspectos Jurídicos Controvertidos”. Universidad Internacional de la Rioja. Tesis defendida en enero de 2017. Que defendió a principios de este año.

[3] Que ya te comenté en textos como “Nuevo Código Penal Español” y en la reciente jurisprudencia, inventariando las Resoluciones del Tribunal Supremo 514/2015 (que te apunté en STS 3813/2015), y 154, 221 y 516 de 2016 (referenciadas en “Sobre la Sentencia del Tribunal Supremo 154/2016”, “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas” y STS 516/2016). Sitios visitados el 02/10/2017.

[4] Aspecto que traté en “Inimputabilidad de algunas Personas Jurídicas”. Sitio visitado el 02/10/2017.

[5] Que estudié en “Sistemas de imputación de responsabilidad penal”. Sitio visitado el 02/10/2017.

[6] Que referencié en “Conclusiones de la Fiscalía en materia de Compliance”. Sitio visitado el 02/10/2017.

[7] Largamente tratada en el sitio Compliance Officer, con textos como “El oficial de Cumplimiento para la Fiscalía”, “La retribución del compliance”, “Posición del compliance officer en el organigrama” o “Perfil ideal del compliance officer”. Sitios visitados el 02/10/2017.

[8] Velasco Carretero, Manuel. Compliance y Pyme. Sitio Compliance. 2016. Visitado el 02/10/2017.

[9] Velasco Carretero, Manuel. Más que una conformidad. Sitio Compliance. 2016. Visitado el 02/10/2017.

Criminal Compliance y Naturaleza Jurídica

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En referencia al texto de ayer, “Compliance no significa Autorregulación”[1], comentaba Harry W Madden en IT Governance, Risk & Compliance[2], que era uno de los artículos más importantes que había leído en relación a la materia de compliance (Gracias, Harry). Le contesté que me alegraba que le hubiera interesado, deseando estar a la altura que se merecía como profesional. Y esta mañana he pensado seguir escribiendo sobre esa temática, ya que, por necesidad investigadora, en el fin de semana pasado estuve rehojeando las reflexiones del profesor Gallego Soler sobre criminal compliance y proceso penal[3]. Algunas de las conclusiones ya las edité el año pasado en el sitio Compliance Officer[4]. Después de una introducción sobre las raíces de los programas de prevención de riesgos penales, describe el autor que el fin no es otro que “advertir qué riesgos penales son previsibles objetivamente” y, en su caso, “articular mecanismos de control y realización frente a su eventual realización”, intentando evitar “hechos delictivos que puedan generar responsabilidad” a la empresa. 

Coincido con el profesor en que para nada un programa de cumplimiento debe suponer una “certificación técnica de que la empresa ha hecho todo lo exigible para prevenir los riesgos penales”; así que cuidado con aquellos agoreros, advenedizos y temporeros que van pregonando que con una certificación en materia de compliance, en el caso en que se registrara “un hecho delictivo, éste no podría ser penalmente atribuible a la persona jurídica porque éste se habría organizado de modo tal que no sería justificable la atribución de responsabilidad penal”. Nada más lejos de la realidad, si bien un programa de estas características sí podría constatar que no se estaría ante “un supuesto de irresponsabilidad organizada”, al haber articulado sus representantes legales “todos los medios a su alcance para intentar la evitación delictiva”. En cuanto a los elementos básicos o genéricos de un programa de compliance, Gallego Soler enumera un dispositivo elemental, la “existencia de programas efectivos”, que, llegado el caso, posibilite la atenuación de la previsible sanción o la “aplicación de criterios de oportunidad procesal”. 

Otro elemento consiste en el establecimiento de “estándares de conducta y procedimientos internos de cumplimiento” que sensatamente “sirvan para reducir la conducta criminal”. Igualmente, concienciación por parte del órgano de dirección o gobierno, tanto de su implantación, como de su cumplimiento eficaz (por ejemplo, designando al compliance officer u oficial de cumplimiento), lo que nos llevará a la constatación que la empresa ha adoptado “las medidas razonables para lograr el cumplimiento de sus estándares”, los cuales, junto a los riesgos de comisión de hechos delictivos, deberán reforzarse continuamente, además de una difusión de su existencia a través de canales de comunicación que posibiliten la denuncia de comportamientos ilegales. Una vez detectadas acciones censurables, la entidad deberá adoptar “medidas razonables”. En relación a los elementos específicos, José Ignacio inventaria aspectos tales como el historial de la empresa, el tamaño de la organización o la probabilidad de ocurrencia de determinados hechos delictivos, ya sean riesgos vinculados al sector de actividad o a la estructura organizativa. 

En relación a la concreción del criminal compliance, el profesor compendia un camino formal[5], donde se recogen aspectos tales como la evaluación de riesgos, códigos de conductas, protocolos de actuación, política y cultura empresarial…[6] Si bien el legislador español da libertad para el establecimiento de “sistemas, instrumentos y estrategias”, Gallego Soler se apoya en la práctica internacional, que orienta a la implantación de un código de conducta escrito, supervisión por personal cualificado, delegación adecuada de los administradores, comunicación efectiva del programa, sistemas efectivos de control, establecimiento de procedimientos disciplinarios y adopción de medidas idóneas una vez detectado el hecho delictivo. Otro elemento que destaca el autor es divisar “cómo se ha organizado la detección y reacción efectiva”, valorando cómo se gestiona la información recepcionada y cuáles son las decisiones ponderadas adoptadas. Interesante, también, el espacio de reflexión que Gallego dedica a la naturaleza procesal que poseen los criminal compliance, elemento sobre el que piensa que se “debería empezar a suscitar la discusión científica”, ya que[7]  se trata de “que los deberes de conducta sean razonable en orden de evitar las conductas generadoras de responsabilidad penal para la persona jurídica”. 

El autor considera estos programas como “un conjunto de deberes de actuación y reglas técnicas que tienen que reflejar el estado de la ciencia en relación con la diligencia debida de una persona jurídica, en aras a la evitación de bienes jurídico-penales que se encuentran en su esfera de actuación”. Asimismo, como ya he apuntado en un párrafo anterior, otro elemento necesario para la valoración lo constituye el historial de la entidad en materia de cumplimiento. Del mismo modo, es fundamental una óptima documentación de todo el procedimiento. En referencia a los modelos externos de certificación, coincido con Gallego Soler en que deben participar expertos juristas que se alejen de modelos “checklist” y se acerquen al énfasis de “variables reales en relación con la comisión de hechos delictivos”. Además, el hecho de disponer de una certificación autentica que “la empresa tenía un modelo de prevención de delitos”, pero de ningún modo garantizará la “idoneidad operativa del modelo “erga omnes” y, por tanto, no será prueba plena en el previsible proceso penal, mal que les pese a algunas certificadoras y resto de "palmeros allegados".

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Compliance no significa Autorregulación. 2017. Sitio visitado el 25/09/2017.

[2] Sitios visitados el 25/09/2017.

[3] Gallego Soler, José Ignacio. “Criminal compliance y proceso penal: reflexiones iniciales”. En: Mir Puig, Santiago / Corcoy Bidasolo, Mirentxu / Gómez Martín, Víctor (ed.), Responsabilidad de la Empresa y Compliance: programas de prevención, detección y reacción penal (pp. 195-229). Ediutorial Edisofer, S.L. 2014.

[4] Textos ¿Certificación externa del Corporate Compliance?, “Elementos básicos de un programa de compliance”, “Concreción del criminal compliance” y “Naturaleza procesal del Corporate Compliance”. Sitios visitados el 25/09/2017.

[5] Sustentado en un documento, a modo de informe o programa.

[6] También, concreta un camino material, respaldado en la estructura organizativa de la empresa.

[7] En función de la naturaleza jurídica que se le asigne a un programa de cumplimiento normativo.

La vía correcta a seguir

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En el texto “Imputabilidad empresarial”[1], te inventariaba cuatro clases de personas jurídicas implicadas en el tema de la responsabilidad penal: La primera se refiere a las entidades que operan con normalidad en el mercado, penalmente imputables. La segunda contiene a las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, utilizadas instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. La tercera categoría se refiere a las sociedades sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos, que tendrán la consideración de inimputables. La cuarta categoría engloba a los supuestos en los que existe una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, siendo ésta, por tanto, inimputable, de manera que sus voluntades aparecen en la práctica totalmente solapadas o en que resulta irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, evitando así una doble incriminación que resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in idem. Pues bien, en relación a los sistemas de imputación de responsabilidad penal a personas jurídicas, he estado hojeando el artículo de Ripollés[2], en el que teoriza sobre tres sistemas de imputación de responsabilidad penal: a la persona jurídica, a la persona física y mixto.

En lo que a la persona jurídica se refiere, focaliza el modelo de transferencia de responsabilidad en el que se atribuye a la sociedad “los hechos delictivos cometidos por sus directivos, administradores o empleados, siempre que la conducta de éstos se haya realizado por cuenta y en beneficio de la sociedad”. Apunta el autor que en la mayoría de los casos es irrelevante que los directivos hayan sido identificados –siempre que conste la realización del hecho delictivo– o que, aun identificados, puedan ser declaradas penalmente responsables. Esa responsabilidad de la sociedad la cimenta Diez en cuatro criterios alternativos de imputación: inculpar a la persona jurídica “el hecho materialmente realizado por sus representantes o empleados, que se considera un hecho delictivo propio de la sociedad”; hacer responsable al “ente colectivo un defecto de organización concreto, el cual ha facilitado o no ha impedido que sus representantes o empleados hayan realizado un hecho delictivo singular”; imputar a la sociedad “una cultura corporativa defectuosa, la cual fomenta o no impide a lo largo del tiempo la realización por sus representantes o empleados de hechos delictivos como el concreto acaecido”; cargar las cabras a la persona jurídica “una reacción defectuosa frente al hecho delictivo, ya realizado, por sus representantes o empleados”. 

En opinión de Ripollés, el hecho delictivo societario, que imputa a la sociedad, como hecho delictivo propio, el ejecutado materialmente por sus representantes o empleados, “marca la vía correcta a seguir. Ello exige configurar un nuevo sujeto de imputación, la persona jurídica, y un sistema de responsabilidad penal ajustado a sus características, sin que la deseable semejanza de ese modelo de autorresponsabilidad al vigente para la responsabilidad de la persona física deba condicionar decisivamente su construcción”. Ciertamente, existen historiales de “modelos específicos de responsabilidad penal bien conectados con el sistema de imputación individual normal, como en el caso del derecho penal de menores o de las medidas de seguridad para peligrosos”. Finalmente[3], el tercer sistema es el configurado como mixto, donde según el autor, se “imputa a la sociedad los hechos delictivos cometidos por sus directivos, administradores o empleados según el modelo de transferencia”, eximiendo o graduando “la responsabilidad del ente societario atendiendo a su comportamiento, que puede ser anterior o posterior al hecho delictivo transferido y sin directa relación con él”, opción que “no elude la infracción del principio de exclusión de responsabilidad por el hecho ajeno, sin que, pese a las apariencias, logre vincular de algún modo la responsabilidad a un hecho delictivo propio de la sociedad”[4].

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Imputabilidad empresarial. Texto editado en junio de 2016, apoyándome en textos como “Jubilación del axioma societas deliquere non potest”, "Inimputabilidad de algunas Personas Jurídicas" y la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado Español. Sitios visitados el 19/09/2017.

[2] Diez Ripollés, José Luis. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española. Revista para el Análisis del Derecho INDret. Barcelona 2012.

[3] Y dejando a un lado la imputación directa a la persona física.

[4]  Este texto se ha basado en el previamente editado en el sitio “Compliance Officer”, bajo el título “Sistemas de imputación de responsabilidad penal”. Sitio visitado el 19/09/2017.

Cambio de paradigma

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Cuando estudiaba Derecho, en las clases de Romano, primero, y Penal, después, los profesores explicaron la frase latina “societas delinquere non potest”, que significa algo así como “las sociedades no pueden cometer delitos”, al carecer de elemento subjetivo, es decir, de voluntad, que contenga el dolo en sus actuaciones, por lo que a las personas jurídicas no se les podían imponer penas. Sin embargo, las últimas reformas del Código Penal Español[1], han propiciado un cambio de paradigma en la legislación penal española, favoreciendo en su artículo 31 BIS la jubilación del referido axioma jurídico. 

En la Circular 1/2011 de la Fiscalía General[2], se apuntaba que con la responsabilidad penal de las personas jurídicas se completaba el círculo de la respuesta punitiva del Estado frente al potencial individuo que propicia criminalidad, la capacidad de amplificación del daño y el aseguramiento de la impunidad que pueden derivarse del mal uso de las formas colectivas dotadas de personalidad jurídica.

Desde el punto de vista procesal en mi país, con esa evolución del Ordenamiento Jurídico se garantizaba que las corporaciones con auténtica actividad y estructura organizativa – que habitualmente engloban intereses de titularidad diversa y en ocasiones contrapuestos–, puedan ejercer la más amplia defensa en el proceso frente a quienes cometieran el delito alegando actuar en su nombre, por su cuenta y en su provecho. 

Por otra parte, la entrada del nuevo artículo 31 bis en el Código Penal constituyó una opción susceptible de dar mejor respuesta a situaciones de las personas jurídicas, restableciendo la plena vigencia de la norma y fortaleciendo la eficacia de los resortes de la prevención general y especial, al tiempo que se robustecía la eficacia del Derecho Penal también en la determinación y sanción de las responsabilidades de tipo individual (fuente de la imagen: pixabay).

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[1] Iniciadas en el año 2010.

[2] Si quieres acceder al documento, clickea AQUÍ. Sitio visitado el 08/07/2016.

Imputabilidad empresarial

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En el post “Jubilación del axioma societas deliquere non potest”[1], comentaba la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado Español, relativa a la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas conforme a la Reforma del Código Penal Español, efectuada por la Ley Orgánica 5/2010. Dicha instrucción apuntaba que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en aquellos casos en los que se detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación, no impidiendo, llegado el caso, del recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo. 

Para la Fiscalía española, el rechazo a la imputación de la persona jurídica en los referidos supuestos tiene una indiscutible trascendencia procesal pues ésta resulta privada de los derechos y garantías que, a semejanza de la imputada persona física, fueron introducidos en la LECrim por la Ley 37/2011[2]. Con ocasión del pronunciamiento de la Audiencia Nacional[3], que confirmaba la denegación de la personación como parte imputada de una mercantil cuyo administrador único era el imputado, el Tribunal profundiza en el fundamento material de la responsabilidad penal de la persona jurídica, introduciendo el concepto de imputabilidad empresarial, con la consiguiente distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables, de tal manera que solo serán penalmente responsables aquellas personas jurídicas que tienen substancia o fundamento bastante: organizativa, operativa, comercial… no sólo instrumental.

Desde esa óptica, y aprovechándome de lo publicado en "Inimputabilidad de algunas Personas Jurídicas"[4], en la Circular 1/2016 la Fiscalía General del Estado Español se registran cuatro clases (tres + 1) de personas jurídicas: La primera se refiere a las entidades que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis y que, mejor o peor organizadas, son penalmente imputables. La segunda contiene a las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal y que, como se advierte en el referido Auto de la Audiencia Nacional, “el límite a partir del cual se considera penalmente que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un límite normativo que, probablemente irá variando a lo largo del tiempo.” 

A este tipo de sociedades se refiere la regla 2ª del art. 66 bis del Código Penal como las utilizadas instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. La tercera categoría se refiere a las sociedades cuyo “carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos”[5], que tendrán la consideración de inimputables. Frecuentemente, este tipo de sociedades suele emplearse para un uso único. Por ejemplo, como instrumento para la obtención de una plusvalía simulada mediante la compra y posterior venta de un mismo activo, normalmente un bien inmueble[6] o activos financieros[7]. 

En esta categoría se incluyen también aquellas sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física. Siguiendo la Circular 1/2016, incluimos una cuarta categoría que engloba a los supuestos en los que existe una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, siendo ésta, por tanto, inimputable, de manera que sus voluntades aparecen en la práctica totalmente solapadas o en que resulta irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, evitando así una doble incriminación que resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in idem (Fuente de la imagen: pixabay).

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Jubilación del axioma societas deliquere non potest. Sitio Compliance. 2011. Visitado el 19/06/2016.

[2]  LECrim por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

[3] Recogido en el Auto de 19 de mayo de 2014, dictado por la Sala de lo Penal.

[4] [1] Velasco Carretero, Manuel. Inimputabilidad de algunas Personas Jurídicas. Sitio Compliance. 2011. Visitado el 19/06/2016.

[5] Auto de 19 de mayo de 2014, citado.

[6] Por su elevado valor.

[7] Por su dificultad para conocer su valor real.

Traje a medida en Compliance

Fuente de la imagen: mvc archivo propio

En esta semana que va terminando, he estado en la capital del reino sentado con bufetes jurídicos, sondeando líneas de colaboración futura. Han sido reuniones muy gratificantes para mí en lo que a conocimiento se refiere, ya que he tenido la oportunidad de constatar y contrastar distintos aspectos y matices en materia de cumplimiento normativo en mi país. Algunas de las reflexiones las he recogido en Compliance Officer[1]. En una ellas, publicada en “Opción, que no obligación”[2], clarificamos nuevamente que el objetivo principal de un corporate compliance o programa de cumplimiento en materia de prevención de infracciones, no es la exoneración a la institución de la responsabilidad penal por el delito (eso, en todo caso, es una consecuencia), sino la prevención de los delitos como tales. Indudablemente, con la puesta en práctica y la continua mejora de las medidas de prevención y localización de infracciones, se conforma una sólida estrategia preventiva. 

Por otro lado, dejar claro que la puesta en marcha de estos programas de cumplimiento normativo o corporate compliance, no es imperativa u obligatoria según ley, pero si la administración pública competente observa la comisión de un delito, será la única forma de que la institución implicada tenga opciones para desvincularse jurídicamente, si el órgano judicial lo estima, de la responsabilidad penal que acarree la infracción cometida. Por tanto, opción, que no obligación. Pero la cavilación que esta mañana de sábado me gustaría trasladarte, es la acopiada el miércoles pasado en el texto “Programas de compliance personalizados”[3] y que va a dar nombre al post de hoy: “Traje a medida”. Y es que desde 2010 se viene escuchando hablar en España de compliance en distintos foros y con distinta intensidad, acentuándose esta tendencia a partir de julio de 2015, con la última reforma del Código Penal Español.

De la idea inicial de “un traje a medida” a cada empresa, en materia de prevención de riesgos, se ha pasado a una total prostitución del concepto por parte de advenedizos y temporeros, llegándose el caso de ofrecer cuestionables servicios desde 60 €/mes sin especificar el ámbito temporal, que incluyen desde un trabajo de detección de riesgos penales, con test de riesgos penales, sistemas de autoevaluación, sugerencias para la implantación de modelos de prevención formación, así como suculentos descuentos en la tarifa del Colegio de Abogados de turno, en caso de acometer la defensa. Menos mal que la Judicatura, con sus sentencias y jurisprudencia, y la Fiscalía, con sus circulares, van poniendo orden en todo este berenjenal, advirtiendo por activa y por pasiva de la invalidez de esos trabajos basados en cuestionarios impersonales y copia y pega, cuando no soportados en una legión de becarios. 

Por suerte, parece que se empieza a valorar de nuevo lo del “traje a medida”, es decir, programas de compliance "sectorizados" y personalizados, elaborados concienzudamente, con entrevistas personales a los máximos responsables de las empresas y una metódica recopilación de datos para una analítica evaluación de riesgos comprometida con la propuesta y posterior aprobación por el órgano decisorio de un corporate compliance responsable, con su proyección en cuanto a la ejecución, seguimiento y continua actualización, que verdaderamente sirva para prever riesgos y, en su caso, eximir o atenuar la responsabilidad penal de las personas jurídicas ante delitos que les afecten directa o indirectamente. En este sentido, instituciones representativas en sus ámbitos sectoriales de actuación[4], tienen el deber de sensibilizar mediante campañas[5] a sus representadas de esta importante opción preventiva. Incluso, sectorialmente, se debe ir más allá, no sólo informando y liderando el asesoramiento en la implantación de programas, ya que esas instituciones, al ser conocedoras de los riesgos del sector mejor que nadie, se encuentran en una posición privilegiada para promover acciones de compliance. 

Para ello, la constitución de un equipo independiente en cuanto a la actividad a desarrollar, permitirá dar un servicio de compliance especializado y de excelencia, con el que difícilmente podrán competir en precio y calidad las denominadas "consultoras de la transversalidad", que si bien pueden conocer profundamente la generalidad de los procedimientos de compliance, a corto plazo no se van a encontrar especializadas en el sector de la institución representativa. También, en un futuro, cuando la actividad se encuentre plenamente instaurada, si se reúnen los requisitos legales, se podría ofrecer la función de experticia o peritaje en esa especialización de compliance, actividad colateral que, sin duda, será demandada por los órganos judiciales españoles (fuente de la imagen: sxc.hu). Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] Sitio Compliance. 2010. Visitado el 28/05/2016.

[2] Velasco Carretero, Manuel. Opción, que no obligación. Sitio Compliance. 2016. Visitado el 28/05/2016.

[3] Velasco Carretero, Manuel. Programas de compliance personalizados. Sitio Compliance. 2016. Visitado el 28/05/2016.

[4] Asociaciones, federaciones, fundaciones…

[5] Jornadas, monográficos…