sábado, 31 de mayo de 2014

De aquella manera

Corren tiempos en los que no puedo estar alegre y sí bastante triste. Cuando no es una noticia relacionada con las miserias de la Política, lo es de las desgracias que sufre la Sociedad. Esta semana escuchaba y leía en varios medios los presuntos aprovechamientos y fraudes de una fundación que se dedica al cuidado de menores incapacitados[1], que, por cierto, no hace mucho asistí a una ponencia sobre los aspectos legales en el cuidado de personas mayores, impartida por su representante (ver post: "Aspectos legales en el Alzheimer"). No, si al final Berlusconi va a ser un santo en comparación con estos sospechosos tutores españoles de enfermos de Alzheimer[2]. Hace unos meses, en el marco de la disciplina “Derecho Civil – Las Personas”, Beatriz nos explicó que la tutela[3] es un régimen de protección[4] de la persona o incapacitado[5] en el ordenamiento jurídico español, donde el tutor será el representante del incapaz en tanto perdure tal situación[6]. El nombramiento es judicial[7]. Sólo en el caso que el tutelado no haya designado previamente tutor, o no tenga cónyuge, padres personas designadas por los padres en disposiciones de última voluntad o ascendiente o hermano[8], el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo. Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados[9].

En el ejercicio de la tutela, el tutor está sujeto a una serie de obligaciones, como la de realizar un inventario de los bienes del tutelado, prestar, en su caso, fianza y, posteriormente, rendir cuentas periódicas de su administración y, en síntesis, velar por el tutelado[10]. Es expresivo lo referente a la autorización judicial que necesita el tutor para acciones tales como pueden ser la enajenación de bienes inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, celebrar contratos o realizar gastos extraordinarios en los bienes. También, me permito resaltar la obligación de informar al Juez anualmente sobre la situación del incapacitado y rendir cuenta anual de su administración. Evidentemente, el tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita, correspondiendo al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes. Recapitulando: el tutor es nombrado por el Juez y es vigilado por el Ministerio Fiscal; tiene que rendir cuentas anualmente y una rendición final, cuando se extinga la tutela, siendo los gastos necesarios de la rendición de cuentas a cargo del que estuvo sometido a tutela.

Por tanto, sin meterme en la conjetural prevaricación o dejación de funciones de jueces y fiscales, siendo la rendición de cuentas una herramienta fundamental en el control económico de la gestión del tutor: ¿Cómo se realiza ésta? Recurro a la frase que escuché no hace mucho: “De aquella manera”. No te rías, pero en mi país este acto administrativo teóricamente se encuentra perfectamente regulado para los gestores de los fondos públicos (así nos va)[11]. Y para temas como el que nos ocupa ¿Cómo plantearla? Existen recursos en Internet que te orientan, ya sean plantillas de rendición de cuentas[12] o explicaciones sobre cómo realizarla[13], incluso el propio Código nos da pistas sobre cómo plantearla[14]. El experto José Ramón López Gallardo[15] escribe precisamente sobre el inventario inicial (relación de inmuebles, muebles, cuentas financieras, rentas, etc.) y la anual rendición propiamente dicha (declaraciones fiscales, extractos bancarios, descripción y justificación de diferencias, relación de gastos e ingresos, etc.). Como ves, no es difícil, sólo aplicar la lógica y la cuenta de nuestra abuela (no hay que ser economista para ello). Finalmente, por muy bien que se realice esta rendición de cuentas ¿Quién la revisa, supervisa o controla? ¿Se guarda en un cajón del Juzgado? ¡Ay! Desgraciadamente, a pesar de nuestros pesares y a la vista de lo que está pasando “eso es harina de otro costal”[16], o como dice el otro: "de aquella manera".

[1] “La fiscalía investiga a una fundación por desvalijar a enfermos de alzhéimer”. El País.
http://ccaa.elpais.com/ccaa/2014/05/26/andalucia/1401122191_431401.html
“Afal desatendió a sus tutelados y adquirió deudas con los geriátricos”. El País.
 http://sociedad.elpais.com/sociedad/2014/05/27/actualidad/1401220449_206397.html
[2] “Berlusconi, de bromas con los enfermos de Alzheimer del centro donde cumple su pena” El economista.
 http://ecodiario.eleconomista.es/interstitial/volver/aegonmay/europa/noticias/5768370/05/14/Berlusconi-dice-que-ha-bromeado-con-algunos-ancianos-del-centro-donde-presta-servicio-social.html
[3] Artículos 222 a 285 del Código Civil (CC) español.
[4] Además de la patria potestad, regulada en el artículo 154 y siguientes del CC, cabe que la guarda y protección de la persona o los bienes de un menor o incapacitado se realice por medio de la tutela, la curatela y el defensor judicial de (art. 215 CC).
[5] Tras el oportuno procedimiento judicial regulado en los arts. 756 a 763 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y la sentencia resultante del mismo, la incapacitación supone la declaración oficial de que una determinada persona no tiene capacidad suficiente para gobernarse por sí misma en su persona o en sus bienes, por lo cual se le limita su capacidad de obrar para llevar a cabo los actos señalados en la sentencia de incapacitación.
[6] Salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación (art. 267 CC).
[7] Recayendo en alguna de las personas señaladas en los arts. 234 y 235 CC, previéndose en los arts. 243 y 244 CC los supuestos en que determinadas personas no podrán ser nombradas tutores (causas de inhabilidad), así como en el art. 251 CC se recogen los casos en que el desempeño de la tutela es excusable; podrá nombrase uno o varios tutores (art. 236 CC).
[8] Artículo 234 CC.
[9] Art. 242 CC, redactado por Ley 13/1983, 24 octubre («B.O.E.» 26 octubre), de reforma del Código Civil en materia de tutela.
[10] SECCIÓN TERCERA. Del ejercicio de la tutela. CC.
[11] ¿Qué es la rendición de cuentas? Tribunal de Cuentas. http://www.rendiciondecuentas.es/es/informaciongeneral/cuentageneral/RendicionCuentas.html
[12] Modelo de RENDICIÓN DE CUENTAS ANUAL E INFORMACIÓN SOBRE LA MARCHA DE LA TUTELA que presenta el tutor, dando cuenta de los ingresos y gastos habidos. http://despachoabogados.fullblog.com.ar/escrito-rindiendo-cuentas-tutela-tutor-ingresos-gastos.html
[13] “Ejercicio de la tutela. Rendición de >Cuentas”. Confederación Española de Asociaciones de Familiares de Personas con Alzheimer. http://www.ceafa.es/es/plan-estrategico/informacion/ceafa-responde/ejercicio-tutela-iii-rendiciOn-cuentas
[14] Artículo 262 CC.- El tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquél en que hubiese tomado posesión de su cargo. Artículo 262 redactado por Ley 13/1983, 24 octubre («B.O.E.» 26 octubre), de reforma del Código Civil en materia de tutela.
[15] LÓPEZ GALALRDO, J.R. Licenciado en Derecho por la U.N.E.D. Agente de la Propiedad Inmobiliaria (A.P.I.). Experto Universitario en Derecho Procesal Civil y Penal. Master en Informática Jurídica. La rendición de cuentas del tutor.
http://www.iuriscivilis.com/2009/10/la-rendicion-de-cuentas-del-tutor.html
[16] Significado de “harina de otro costal” Fuente: http://sigificadoyorigen.wordpress.com/2010/05/03/harina-de-otro-costal/

viernes, 30 de mayo de 2014

¡A improvisar toca!

Según Emilio Molina[1], improvisar es crear a la vez que se ejecuta o ejecutar a la vez que se crea, es decir, concebir y ejecutar cualquier acción de forma simultánea, por ejemplo, mantener una conversación sin unas directrices previas, sin un guion, es improvisar, aunque pueda estar carente de una intención artística. Para Molina, nadie se maravilla con aquel que improvisa una conversación normal con su vecino, ni envidia al que sabe comunicarse con el tendero de la esquina; estas actividades se consideran normales, porque lo son, y, sin embargo, precisan de la utilización libre del lenguaje y por tanto suponen su conocimiento en profundidad.

Si consultamos el Diccionario de la Lengua Española[2], improvisar significa realizar algo sin haberlo preparado con anterioridad. Sin embargo, ayer, en el marco de la disciplina Comunicación Oral y Escrita, Jesús nos explicó que improvisar es dar la impresión de que las ideas fluyen sin dificultad y con soltura, o lo que es lo mismo, más bien de aparentar que se improvisa. Según las ideas claves desgranadas, el buen comunicador prepara y ensaya su discurso a conciencia para dar esa sensación. Por ello, en la preparación previa hay que reproducir en la medida de lo posible todas y cada una las circunstancias que se darán en el momento de pronunciar el discurso.

Por tanto, el inexperto orador debe recurrir a diversos "truquillos", desde escribir el discurso como si se estuviera hablando hasta la generación de errores conscientes en los ensayos y su solución, pasando por subrayado de palabras clave, anotaciones de puño y letra con anécdotas o ejemplos, lectura del discurso en voz alta para verificar el efecto y el ritmo, etc. Siguiendo con Emilio, son los valores estéticos o comunicativos de cada individuo lo que determinará la calidad del resultado. Pone el siguiente ejemplo: no es lo mismo el concepto de improvisación si nos referimos a un clarinetista de jazz que si utilizamos esa misma palabra en referencia a los balbuceos de un niño de cuatro años, pero ambos hechos son contemplados como improvisación dependiendo del punto de vista que se adopte. En fin. En esta crisis de órdago en la que estamos inmersos, como músicos de jazz o recién nacidos: ¡A improvisar toca! (Fuente de la imagen: sxc.hu)

[1] Molina, Emilio . La improvisación : definición y puntos de vista.. XXI.  pp. 78-94. 2008
[2] «Improvisar. (De improviso). 1. tr. Hacer algo de pronto, sin estudio ni preparación.» http://lema.rae.es/drae/?val=improvisar

jueves, 29 de mayo de 2014

Sensibilidad interpersonal

Tarde de formación y reciclaje la de ayer. Entre clase de Derecho Internacional Público, con María del Ángel, y Derecho Procesal II, con Eduardo, hice un hueco para asistir a la webinar “Cómo desarrollar la sensibilidad interpersonal –Técnicas de generación de confianza” impartida por José Manuel Gil, aceptando la amable invitación de Lidlearning.com (Gracias). De la “sensibilidad interpersonal” hace un tiempo había leído varios trabajos, localizándote hoy el de José Zafrilla Sánchez y Tomás Laencina López[1], donde circulan desde la iniciación a las habilidades sociales hasta la aplicación de la inteligencia emocional en el trabajo, pasando por los principios de escucha activa, estrategias empáticas, asertividad o búsqueda de soluciones a los obstáculos emocionales en el puesto de trabajo, entre otros temas.

Por su parte, José Manuel trató la capacidad de las personas para manifestar que se han captado los sentimientos y el estado emocional de sus congéneres, siendo reflexivo acerca de los límites de actuación sobre los seres humanos que nos rodean. De la información facilitada en la ponencia y la propia del portal, es relativamente fácil concluir que con esta competencia profesional se desarrollan las capacidades para comprender las razones de fondo de los pensamientos, sentimientos y preocupaciones de los demás, transmitir mensajes de acercamiento y entendimiento, prestar apoyo emocional en situaciones difíciles y estimular el intercambio de pensamientos y sentimientos con otros (Fuente de la imagen: parte de uno de los gráficos trabajados por José Manuel en la webinar).

[1] ZAFRILLA SÁNCHEZ J. LAENCINA LÓPEZ, T. “Sensibilidad Interpersonal”. ALGAMA Desarrollo Empresarial. Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia. Colección “Formación por Competencias”. 

miércoles, 28 de mayo de 2014

Identidad ecosistémica propia

Felipe Baeza Betancort[1] describe el principio archipelágico en el Derecho del Mar como la posibilidad de trazar entre los puntos más salientes de un archipiélago un sistema de líneas rectas imaginarias, con la consecuencia de atribuir a las aguas así encerradas un status más favorable para el Estado titular del archipiélago que el que les correspondería en otro caso, permitiendo, además, medir el Mar Territorial y la Zona Económica Exclusiva desde dichas líneas rectas hacia fuera, que por eso se llaman líneas «de base», pues sirven como zócalo para el cómputo de dichos espacios. Según el profesor Pedro A. Ferrer Sanchis[2], entre las novedades que comportó la IIIª Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, iniciada en 1973, figuraba la consideración de aquellos estados constituidos por grupos de islas más o menos considerables o numerosas, poniendo tierra de por medio con la incompleta definición y regulación existente desde 1958. En el Texto Único oficioso para Fines de Negociación[3], ya se definía al Estado Archipiélagico[4] como aquel Estado constituido por uno o varios archipiélagos y que podía incluir a otras islas, así como trazar líneas de base rectas que unieran los puntos extremos de las islas y los arrecifes emergentes más exteriores del archipiélago. 

Pero: ¿qué pasa si el archipiélago se encuentra integrado en un Estado ribereño, como el caso de las Islas Canarias y el estado español? Las posibles respuestas se encuentran rodeadas de polémica debido al no pronunciamiento explícito de las Naciones Unidas[5] sobre el referente, ya que en el Texto Integrado Oficioso[6] para fines de negociación y en la Convención de 1982 se omitió cualquier referencia a los archipiélagos oceánicos pertenecientes a un Estado mixto[7], olvidando esta realidad, ninguneando con el silencio de la Convención la reivindicación de estos ya minoritarios estados soberanos de archipiélagos oceánicos y negando toda posibilidad de equiparación con los Estados archipelágicos. Evidentemente, según la regulación internacional actual, la aplicación del principio archipelágico a los archipiélagos de Estado conlleva un rosario de corolarios análogos a los aplicados para los Estados archipelágicos, desde la asunción de una consideración unitaria de la realidad física, superando la concepción geocéntrica, hasta la consideración jurídica de aguas archipelágicas a las aguas que quedan detrás de las líneas de base archipelágicas rectas, pasando por la delimitación específica y condicionada de sus espacios marinos.

En relación a esta delimitación de los espacios marinos en los archipiélagos de Estado, indica Esperanza Orihuela Calatayud[8] la reiterada y tenaz aspiración de los políticos canarios en que se aplicara el principio archipelágico al archipiélago canario, en base a propuestas siempre respetuosas, cuajadas en enunciados como el del artículo 2 de su Estatuto de Autonomía[9] u otras proposiciones de ley presentadas en distintas legislaturas, como la gestada en 2009, que definía las aguas encerradas en el perímetro como aguas interinsulares, evitando la denominación de aguas interiores, pero generando incertidumbre en cuanto al régimen jurídico aplicable. Todas esas insistentes proposiciones de la política canaria a lo largo de décadas, dieron como fruto la aprobación de la Ley 44/2010, de 30 de diciembre, de aguas canarias[10]. Sin embargo, la cuestión no es tan fácil como después de la publicación de la normativa podía parecerle al legislador, al no existir meridiana claridad en el concepto “delimitación” y su tendencia a varios significados (polisémico), que Orihuela centra en el trazado de los límites interior y exterior de los espacios marinos (Islas Canarias) sometidos a la soberanía o la jurisdicción del Estado ribereño (España), por lo que la delimitación del espacio canario se calcularía de forma distinta, intentando acercarse a las propuestas incubadas por Baeza Betancort y Ferrer Sanchis, pero generando incertidumbres respecto a la modificación del trazado de los espacios marinos, el posible efecto derogatorio o modificativo de la Ley respecto de las líneas de base recta trazadas por el Decreto 2510/1977, de 5 de agosto, alrededor de las Islas Canarias o régimen jurídico que se pretende para las denominadas aguas canarias, por no hablar del encaje de esta normativa con la amalgama de otros regímenes aplicables a las aguas y derivados del Derecho interno español.

Concluye Esperanza que si la intención de España es limitarse a propiciar la ampliación del ámbito de aplicación del principio archipelágico, las aguas canarias deberían ser consideradas aguas archipelágicas, extendiendo la soberanía española sobre las mismas, planteamiento que resultaría respetuoso con la situación actual, pero probablemente no en línea con la tradicional reivindicación de los canarios, en el sentido que dichas aguas fueran consideradas interiores. En mi opinión, el hecho que un archipiélago sea catalogado como un “Estado archipelágico” o un “archipiélago de Estado”, no debería ser elemento discriminatorio para utilizar o no el principio archipelágico, ya que en ambos casos la zona natural de atribución de las islas que conforman el conjunto archipelágico debería ser la misma, con independencia que políticamente se encuentren configuradas como Estado o integradas en un Estado. Sin embargo, al ser los archipiélagos de Estado desgraciadamente minoritarios, se mantiene en el Derecho Internacional esta sinrazón, dificultando sobremanera que la justa reivindicación de los canarios prospere, a no ser que la política internacional reconsidere su postura y entienda que “tanto monta Isabel como Fernando”, es decir, da igual la consideración de Estado o perteneciente a Estado, puesto que lo que debe primar es el concepto de archipiélago en sí (medioambiente o naturaleza): conjunto de islas, islotes y otras masas de tierra menores cercanas entre sí que constituyen un tupido conjunto geomorfológico de tierra mar y aire con “identidad ecosistémica”[11] propia. Te dejo un vídeo promocional de las islas canarias, subido a Youtube por IslasCanariasOficial. Impagen incorporada posteriormente; fuente: Clker-Free-Vector-Images en pixabay.
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[1] BAEZA BETANCORT, F. “Canarias y el Principio Archipelágico”. Real Sociedad Económica de Amigos del país de Gran Canarias. 2007. http://mdc.ulpgc.es/cdm/ref/collection/MDC/id/70513
[2] FERRER SANCHIS, P.A. “Los estados-archipiélago ante el nuevo Derecho del Mar”. Anuario de derecho internacional, ISSN 0212-0747, Nº 2, 1975, pags. 435-445. http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/20078/1/ADI_II_1975_15.pdf
[3] Texto Único oficioso para Fines de Negociación. Distribuido a la finalización de la 3ª fase, con fecha 7 de mayo de 1975 y con número de Distribución General A/CONF. 62/WP.8/Part. I-II-III.
[4] Parte VII: ARCHIPIÉLAGOS. Sección I. ESTADOS ARCHIPIELÁGICOS. Artículo 117.- 2. a) y artículo 118.
[5] Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982.
[6] Cf. Doc. A/CONF.62/WP.10 y ADD.1 , Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Documentos Oficiales, Vol. VIII, pp. 12-14, arts. 46-54.
[7] Cf. Doc. A/CONF 62/WP. 8, Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Documentos Oficiales, Vol. IV, pp. 145-190.
[8] ORIHUELA CALATAYUD, E. Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Murcia. “La delimitación de los espacios marinos en los archipiélagos de Estado”. Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2011. http://www.reei.org/index.php/revista/num21/articulos/delimitacion-espacios-marinos-archipielagos-estado-reflexiones-luz-ley-442010-30-diciembre-aguas-canarias
[9] Cf. LO 10/1982, de 10 de agosto reformada por la LO 4/1996, de 30 de diciembre.
[11] “Identidad ecosistémica”. Concepto deducido en la lectura de la tesis de la antropóloga Daniela Alejandra Jalabert Iturriaga: “IDENTIDADES ECOSISTÉMICAS: LA CONSTRUCCIÓN SOCIAL DEL PAISAJE LACUSTRE EN LA CUENCA DEL RÍO VALDIVIA”. VALDIVIA – CHILE. 2012. http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2012/ffj.26i/doc/ffj.26i.pdf

martes, 27 de mayo de 2014

¡Dios Mío. Cuánto puesto!

En el marco de la disciplina Derecho Administrativo, la semana pasada estuve estudiando el organigrama del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de España. ¡Dios Mío. Cuánto puesto! Así nos va. Si quieres acceder al gráfico completo, clickea AQUÍ. Por si es de interés, dejo la síntesis del trabajo.
MINISTRO.- Órgano superior, constitucional, de naturaleza unipersonal e integrado en la organización central de la Administración del Estado. José Ignacio Wert se encuentra al frente del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, dentro de la estructura de la Administración General del Estado Español. Si bien Wert posee estudios superiores, a priori, para ser ministro no se le ha exigido ningún tipo de requisito especial. Fue nombrado por el rey a propuesta del presidente del Gobierno.

GABINETES.- Dentro de la organización central de la Administración del Estado Español, son perfiles de naturaleza unipersonal de apoyo al órgano o dirección correspondiente. Son órganos de apoyo político y técnico del presidente del Gobierno, vicepresidentes, ministros y secretarios de Estado[1]
SECRETARÍAS DE ESTADO.- Dentro de la organización central de la Administración del Estado Español y organizado jerárquicamente en los órganos superiores, son perfiles de naturaleza unipersonal y órgano departamental. Son nombrados por el presidente del Gobierno a propuesta del ministro del ramo, mediante un Real Decreto. No se les exige titulación especial alguna[2]
PRESIDENTE CONSEJO SUPERIOR.- Por la ubicación en el organigrama del ministerio y las anotaciones a pie de organigrama (mismo color que el de secretaría de estado), entiendo que tiene el mismo rango que una Secretaría de Estado, aunque en este caso el cargo sea de “Presidente del Consejo Superior de Deporte”.
SECRETARÍAS GENERALES Y SUBSECRETARÍAS.- Rango de órgano directivo, alto cargo de la administración. Dentro de la organización central, de naturaleza unipersonal, la secretaría general[3] es un órgano departamental, mientras que la subsecretaría[4] es de apoyo a la dirección.
SECRETARÍA GENERAL TÉCNICA.- Dentro de la organización central de la Administración del Estado, el secretario general técnico[5] es un órgano directivo de apoyo a la dirección y de naturaleza unipersonal, con rango de alto cargo (similar a una dirección general).
DIRECCIONES GENERALES.- Es un órgano directivo departamental unipersonal de organización central de la Administración del Estado, con rango de alto cargo[6]
SUBDIRECCIONES GENERALES.- Con funciones de apoyo a las direcciones generales, es un órgano directivo pero sin rango de alto cargo. Por debajo de la subdirección general se encuentra el resto de unidades administrativas.
OTROS ORGANISMOS.- Son Organismos públicos creados bajo la dependencia o vinculación de la Administración General del Estado, para la realización de cualquiera de las actividades previstas en el apartado 3 del artículo 2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado[7], cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional.

[1] Los directores de los Gabinetes del presidente, vicepresidente y ministros son nombrados por Real Decreto aprobado en Consejo de Ministros. Los gabinetes se componen por personal de estricta confianza política. Son asesores, por lo que desempeñan tareas de asesoramiento, apoyo y colaboración directa con la autoridad a la que sirven.
[2] Las funciones principales que desempeñan los Secretarios de Estado son: Dirigir y coordinar las Direcciones generales que están bajo su dependencia; responder ante el Ministro de la ejecución de los objetivos fijados; nombrar y separar a los subdirectores generales de la Secretaría de Estado, ejercer las competencias atribuidas al Ministro en materia de ejecución presupuestaria.
[3] No siempre están presentes en un Ministerio y se eligen atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada. Son nombrados por el presidente del Gobierno, mediante Real Decreto, a propuesta de ministro de cuyo departamento dependa.
[4] Los subsecretarios son nombrados por el Gobierno mediante un Real Decreto a propuesta del ministro de cuyo departamento dependa. Como requisito para acceder al cargo se exige ser funcionario de la Administración Pública del grupo A y tener el título de licenciado. Los subsecretarios son los jefes de personal de un departamento ministerial.
[5] Son nombrados por el Gobierno mediante Real Decreto a propuesta del ministro de cuyo departamento dependa. Para acceder al cargo se exige que sea funcionario del Grupo A de la Administración Pública y tener el título de licenciado. Se encuentran bajo dependencia del subsecretario.
[6] Se eligen atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia. El nombramiento se hace entre funcionarios de la Administración Pública (del Estado, de las CCAA o de las EELL), y se les exige el título de licenciado. Son funcionarios que pertenecen al grupo A y son nombrados por el Gobierno mediante Real Decreto, a propuesta del ministro del Departamento al que pertenece.
[7] https://www.boe.es/buscar/pdf/1997/BOE-A-1997-7878-consolidado.pdf

lunes, 26 de mayo de 2014

De peritos y experticias

Fuente de la imagen: rvs/2020
En opinión de Miguel Ángel Torres Morato y Eduardo de Urbano Castrillo
[1], el «corazón» de todo juicio es la prueba y la regulación de esta materia es insuficiente porque resulta imposible encerrar en unas cuantas normas, una cuestión tan dinámica. Para APAJCM[2], la prueba pericial es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que tienen conocimientos en alguna ciencia, arte o profesión y que han sido precisamente designadas en un proceso determinado, dan su opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de los mismos, a fin de formar la convicción del magistrado, siempre que para ellos se requieran esos conocimientos. Por tanto, podemos acordar que la pericial es la prueba que surge del dictamen de aquellos profesionales que, por razón de sus conocimientos especiales, son requeridos por el poder judicial para informar ante el juez o tribunal mediante un dictamen científico, técnico o práctico sobre hechos litigados o disputados por las partes de un proceso. Ferrán González y Martínez[3] apunta que la pericial es aquella prueba que, vía el dictamen solicitado, aporta al proceso conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos que consienten al juez o tribunal valorar adecuadamente la existencia de los hechos o que le permite conocer el contenido o sentido de otras pruebas practicadas en el seno del procedimiento judicial. Por su parte, Ángel Luis Campo Izquierdo[4], de manera sencilla y clara entiende por prueba pericial la realizada por peritos, personas que son llamadas al proceso en base a sus conocimientos especializados (científicos, artísticos o prácticos), para que aporten las “máximas de experiencia” que el juzgador no posee o no puede poseer, a fin de facilitarle la percepción y la apreciación de hechos concretos, objeto de debate y valoración.

Obviamente, del acotamiento de la definición de prueba pericial realizada en los párrafos anteriores, se desprende que dentro del ordenamiento jurídico español, quien elabora un dictamen solicitado por el poder judicial se denomina “perito”. El Magistrado del Tribunal Supremo, Eduardo de Urbano, nos comentó en clase que en otros países latinoamericanos este profesional simplemente recibe el nombre de experto o “experticio”, entendido como peritaje, evaluación de algún objeto o tema, por parte de un experto en ello.  Las características de un perito vienen recogidas en el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)[5]: “1. Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias. 2. Podrá asimismo solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. También podrán emitir dictamen sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello. 3. En los casos del apartado anterior, la institución a la que se encargue el dictamen expresará a la mayor brevedad qué persona o personas se encargarán directamente de prepararlo, a las que se exigirá el juramento o promesa previsto en el apartado segundo del art. 335”. 

En relación a la duda acerca de qué sucede con las periciales o dictámenes realizados por profesionales que, estando en posesión de título oficial, no se encuentren colegiados o estén suspendidos de colegiación, Joan Pico I Junoy[6] entiende que si bien una lectura estricta del artículo podría llevar a excluir la validez del dictamen, no es la solución más adecuada si se pretende otorgar la máxima virtualidad y eficacia del derecho fundamental a la prueba (art. 24 CE), unido a que la LEC no dice nada de la colegiación y sí solo de estar en posesión del título oficial, unido a que se admite la pericial de personas sin titulación alguna en algunas materias. Cuestión distinta es que el juez o tribunal, en el momento de valoración de la pericial, tenga en cuenta el hecho de no estar colegiado o la causa de la suspensión de colegiación. El dictamen debe constar de una parte introductoria con todos los datos sobre el perito y el encargo, la exposición del dictamen con descripción del método seguido y operaciones realizadas y las conclusiones, enumeradas de forma completa y clara. De las ideas claves se desprende que la pericia consta de dos partes, el informe y su exposición, no bastando hacer un informe técnico y entregarlo. Para José Muñoz Arribas[7], lo importante de un informe pericial no son las conclusiones, sino los razonamientos, es decir, los argumentos que ofrece el perito para indicar que esto es lo que él escribe que es, y que las conclusiones y los razonamientos del informe pericial no lleven al absurdo, no sean contradictorios y no establezcan ni argumentos ni conclusiones ilógicas. 

Según Pablo Izquierdo Blanco[8], además de los conocimientos necesarios del perito en la emisión del dictamen pericial y de la solvencia y credibilidad del dictamen, existen unos aspectos formales que son imprescindibles, desde la identificación del profesional hasta la fecha de emisión del informe, pasando por la identificación de quien solicita el dictamen, no existir causa de tacha legal, juramento o promesa de decir la verdad y la emisión propiamente dicha del dictamen, con las preceptivas conclusiones, todo ello emitido con sencillez, claridad expositiva y sin dudas interpretativas. Según las ideas claves, las pericias se pueden clasificar por la materia; a instancia de parte o de oficio; particulares, oficiales y colegiales, siendo la pericia por antonomasia la pericia oficial, encargada por el Juez o Tribunal, pero puede aportarse por una parte, si bien en este caso se la considera, más bien, informe técnico a instancia de parte. Centrándome en la pericia electrónica, para Eduardo de Urbano Castrillo[9], la valoración de la prueba es una cuestión capital en las distintas ramas del Derecho moderno y, en esta época histórica, adentrarse en la valoración de la prueba electrónica constituye una necesidad por tratarse de un aspecto del proceso, cuasi inexplorado hasta el momento, de ahí que la valoración de la prueba electrónica represente una aportación práctica arropada con los necesarios fundamentos teóricos, para poder operar en el mundo jurídico, considerando los aspectos aplicativos de la "sana crítica" a una materia cuyas manifestaciones son, entre otras, el documento electrónico, las páginas web, el correo electrónico, la pericia informática, la entrada en los ordenadores, el volcado informático o los problemas que suscita la videoconferencia. 

A título de ejemplo y siguiendo a Eduardo de Urbano Castrillo en su Crónica del año judicial 2008-2009[10], las resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que trataron la prueba electrónica, ocuparon en ese periodo un papel protagonista, dictándose, entre otras, las siguientes sentencias: SSTS 28-1-2009 (Rc 10999/07P), 18-12-2008 (Rc 10542/08P), 18-11-2008 (Rc 10265/08P) y *-10-2008 (Rc 10863/07P). Dentro del derecho al secreto de las comunicaciones e intimidad, todas estas sentencias trataron de la captura de los números de IMEI o IMSI de los teléfonos móviles. En cuanto a periciales relacionadas con el correo electrónico, para Eduardo de Urbano[11] este tipo de pruebas “puede ser muy útil en muchos campos, pero hay que estar alertas en cuanto a su fiabilidad, al ser especialmente fácil de manipular. La firma electrónica no es la panacea, puede haberla realizado una de las partes mientras estaba apuntada con una pistola en la nuca”. Otros tipos de pericias podrían ser: contables (sobre lucro cesante, de daño emergente…), de balística, psiquiátricas, toxicológicas, odontológicas, psicológicas, caligráficas, etc. Para José Bonet Navarro[12], los múltiples problemas que genera la interpretación de las normas, que disciplinan la prueba y su importancia práctica, provocan que la pericial alcance la categoría de tema fundamental en el derecho procesal civil. Las dificultades se encuentran en el fundamento legal de su inadmisibilidad en los hechos sobre los que exista plena conformidad, el momento en que ha de producirse la exención de la prueba de los hechos reconocidos tácitamente y de los considerados como notorios o la amplitud del carácter notorio de los hechos. 

En cuanto al proceso penal y el entorno científico-tecnológico, apunta Juan de Dios Meseguer González[13] que las dificultades que reviste la práctica de la prueba, se agravan cuando la misma se desarrolla en el área científico-tecnológica, esto es, con ocasión de analizar un disco duro, la memoria de un teléfono de última generación, etc. La dificultad estriba al adentrarse el perito en el dificultoso mundo de la prueba indiciaria informática forense, al tratarse de una prueba pericial basada en el empleo de una metodología criminalística, con fundamentos y características propias, que implican el dominio, no solo de la informática, sino del respeto de las normas que deben presidir, para poder hablar de transparencia e imparcialidad de un proceso. Finalmente, existen algunos colectivos profesionales, como el de médicos, con escasa predisposición a realizar pruebas periciales. Según Carlos del Campo Ardid[14], las razones se encuentran en el desconocimiento del ordenamiento jurídico, el mal trato que, en ocasiones, se da al experto en los juicios orales y la desorientación del potencial perito respecto al procedimiento. Este texto es un compendio de las siguientes notas publicadas en iurepost: "La prueba pericial", "Perito judicial" y "A vueltas con las experticias". Imagen incorporada con posterioridad; fuente: rvs/2020.
__________________________________
[1] DE URBANO CASTRILLO, E. TORRES MORATO, M.A. “La prueba ilícita penal”. Edit. Aranzadi.
[2] APAJCM. Asociación de Peritos Colaboradores con la Administración de Justicia  de la Comunidad de Madrid http://www.apajcm.com
[3] GONZÁLEZ I MARTÍNEZ, F. “Informe Jurídico sobre el perito judicial”. Ferrán Abogados y Asociados. http://www.ferranabogados.com
[4] CAMPO IZQUIERDO, A.L. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Gijón (Asturias). “La prueba pericial n los procesos judiciales”.
[5] Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Jefatura del Estado «BOE» núm. 7, de 8 de enero de 2000 Referencia: BOE-A-2000-323 TEXTO CONSOLIDADO Última modificación: 28 de marzo de 2014
[6] Citado por CAMPO IZQUIERDO, A.L. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Gijón (Asturias). “La prueba pericial n los procesos judiciales”.
[7] MUÑOZ ARRIBA, JOSÉ. “La prueba pericial en el ordenamiento jurídico español y en la jurisprudencia”. Colegio Oficial de Ingenieros Agrónomos de Aragón, Navarra y País Vasco. http://www.coiaanpv.org
[8] IZQUIERDO BLANCO, P.  Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mataró (Barcelona). ¿Qué se espera de un perito? ESADE.
[9]  DE URBANO CASTRILLO, E. “La Prueba electrónica”. La Ley Penal.
[10] Crónica de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, elaborada por el Ilmo. Sr. D. Eduardo de URBANO CASTRILLO, Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, bajo la supervisión del Excmo. Sr. D. Juan SAAVEDRA RUIZ, Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
[11] A. Coullaut. “El correo electrónico, en los tribunales”, El País, 04/05/2006.
[12] BONET NAVARRO, J. Profesor Titular de Derecho Procesal. Universitat de València.  “Algunos problemas concretos sobre aspectos generales de la prueba en el proceso civil”. LA LEY. Año XXX. Número 7256. http://www.uv.es/~ripj/obraspdf/22Algunosproblemas.pdf
[13] MESEGUER GONZÁLEZ, J.D. “Aspectos legales de la prueba en una investigación pericial informática forense”. Abogado y perito judicial.  EL DERECHO – FRANCIS LEFEBVRE.
[14] DEL CAMPO ARDIR, C. “Las pruebas periciales en los procesos civiles y penales”. Abogado del Gabinete Asesor del Colegio Oficial de Médicos de Zaragoza. ORL ARAGÓN. 1999

domingo, 25 de mayo de 2014

De experto a principiante

En la mañana de ayer disfruté de una dilatada videoconferencia con empresarios de un país iberoamericano, para una propuesta de relaciones a medio plazo, que si bien deben armonizarse bastantes aristas del a priori interesante polígono colaborativo, agradezco muy sinceramente la deferencia profesional. Después de la comunicación, medité que prácticamente no había enviado directamente casi ningún dato, salvo mi número de teléfono y poco más; sin embargo, mis interlocutores, al otro lado del charco, sabían casi todo de mi trayectoria profesional e, incluso, de expectativas y futuribles que yo mismo desconocía.

Lo anterior me llevó a reflexionar que muchos de los clientes en firme o en ciernes seguro que también saben de nuestros productos o servicios más de lo que nosotros podamos pensar. ¿Cómo? Pues sencillamente a través de la Red de Redes. Es más, no te extrañe que te interroguen con cuestiones específicas sobre tal o cual atributo del producto o hito del servicio o, incluso, te desconcierten comentando presupuestos de tu propia competencia.

Entonces ¿Cómo se debe reaccionar? Al percibir esas situaciones intento quitarme el traje de siempre relativa experiencia, conocimiento, suficiencia, y volver al estadio mental cuando era alumno en la EGB, BUP, FP o universidad, es decir: con humildad y con el enfoque de aprender, superar mis limitaciones, mejorar y si el cliente lo permite, volver a ofrecerle lo mejor adaptado a las nuevas especificaciones cosechadas en la retroalimentación previa. De experto a principiante (imagen: instantánea captada mientras asistía a una clase virtual de Derecho Penal; fuente: "En la habitación - On Room").

sábado, 24 de mayo de 2014

Justos por pecadores

Después de “La rebelión de las togas”, en “La Sexta Columna”, sobre el Poder Judicial en mi país, anoche visioné el reportaje “Administradores de la ruina", de "Equipo de Investigación”, con esas personas que dirigen empresas en crisis por mandato judicial, a cambio de, según el guión, millones de euros (eso no es verdad en la mayoría de las administraciones concursales). Apunta el programa que la crisis financiera ha dejado miles de empresas en el camino: desde 2009, más de treinta mil se han declarado en concurso de acreedores. El año pasado, nueve cada día. 

Coincido con la redacción de la cadena televisiva que la profesión de administración concursal está marcada por la polémica. Ya me lo comentó Julio hace un tiempo y no hay que ser muy listo para presentir desde el primer día los manejos en la oscuridad de ciertos individuos y del juez o la jueza que lo consiente. Ciertamente, algunos profesionales han llegado a cobrar hasta 16 millones de euros por un solo concurso. Su sueldo aumenta según el tamaño del negocio. Dice el programa que son los primeros en cobrar, incluso antes que los acreedores a los que defienden, pero cuando no hay dinero, no hay remuneración alguna. Su elección se ha convertido en asunto de debate. ¿Quién decide la persona que se pone al frente de una empresa con millones de euros? Hay quien habla de grupos de presión. En el ámbito sectorial de actuación, desde hace tiempo corre el rumor que los decanos, ex-decanos y resto de juntas directivas de las corporaciones y asociaciones de profesionales son los que copan los concursos importantes o lucrativos, creando empresas ad hoc y redes o círculos cerrados a modo de lobbies, por no deletrear pseudomafias. Ya hay jueces sancionados y tantas suspicacias que el Gobierno piensa intervenir. A ver si es verdad, porque suficiente materia e indicios hay para que la policía judicial investigue. Sugiero que veas en diferido el "light" trabajo de investigación de La Sexta. Añadir que "pagamos justos por pecadores".

En el caso del que te escribe, desde el año 2008, sugerido por la institución en la que me encontraba integrado, como disponía de perfil profesional, me incorporé a esa labor que supone actuar de brazo ejecutor del juez en un concurso de acreedores. He tenido la suerte de que más del cincuenta por ciento de los concursos que se me ha asignado contenían un plan de viabilidad y el veinte por ciento actualmente ha superado el concurso y otro procentaje similar se encuentra en vías, publicándose en los medios de comunicación locales críticas positivas a la gestión que realicé (ver, por ejemplo, "Sentido común", con la referencia de Nuria en Diario Sur), pero no estoy dentro de esos profesionales que dice el programa que se han forrado. Los aranceles que he devengado han sido bastante modestos: el primero no lo cobré por insuficiencia de masa activa (pagué antes parte de la masa pasiva laboral); el segundo lo reduje por bien del concurso, y así sucesivamente. No me gustan las liquidaciones. Me motivan los planes de viabilidad y dicen mis compañeros que me implico en demasía, intentando salvar el proyecto concursal que el juez me asigna. 

No me siento identificado con esa caterva que está un día sí y otro también merodeando al poder judicial en congresos, cursos y "jornadas espirituales" (al juez lo veo y leo más en los medios de comunicación que en su despacho). Tampoco estoy todas las jornadas laborales en el Juzgado. Como suelo decir, las administraciones concursales son los ojos y oídos en el concurso y están para resolver cuestiones sensibles, ya sea posibilitar un saneamiento empresarial o conseguir una liquidación lo más beneficiosa para la masa pasiva, no para ser pesados o pelotas. Hasta el momento, los costes del equipo de trabajo del que me gusta rodearme, los seguros y la responsabilidad no valorada suficientemente, que supone este tipo de acciones, me hacen reflexionar sobre este ingrato trabajo y plantearme si el año que viene debo seguir o no en ese sector de actividad. Pero otros compañeros y compañeras se encuentran en una situación peor que la mía. Alguna que otra administración concursal lleva bregando con un concurso de persona física durante más de dos años, creando estilo jurista en un tipo de concurso especial, pero sin haber cobrado ni un euro de arancel ni, por supuesto, haber sido nombrado en otro concurso para, como se dice en el "gremio", compensar pérdidas. 

Para finalizar, quiero trasladarte que aunque todavía no he terminado de cobrar la retribución de lo saneado, lo que financieramente me ahoga y soy el hazmerreír de la profesión por no haberme pagado el primero (no me arrepiento de ello, porque como dice Covey: Primero lo primero), emocionalmente ha compensado las experiencias de salvación que bajo mi intervención han llegado a buen fin. Quizás por la fuerte implicación en los proyectos, de vez en cuando llamo a los directivos y representantes sindicales de las empresas salidas de concurso, para ver cómo les va, animándoles a seguir luchando en la selva sectorial y global en la que están ubicados, puesto que la superación de un concurso de acreedores no es garantía de que no se vuelva a entrar en él. Desde este sitio, un fuerte abrazo a todas esas personas y a los compañeros y compañeras de concursos de personas físicas que realizan una labor muy decente y en la mayoría de los casos no remunerada ni "compensada".

viernes, 23 de mayo de 2014

Contradicciones

Tratados de la Unión Europea (Fuente: Wikipedia)
La Unión Europea (UE) es una comunidad política de derecho constituida en régimen de organización internacional, sui generis, nacida para propiciar y acoger la integración y gobernanza en común de los estados y los pueblos de Europa (Fuente: Wikipedia). Según sus postulados, promueve la integración continental por medio de políticas comunes que abarcan distintos ámbitos de actuación. Y por si lo anterior no fuera suficiente en el aspecto social, en 2012 la Unión Europea ganó el Premio Nobel de la Paz, que fue otorgado por unanimidad de todos los miembros del jurado por su contribución durante seis décadas al avance de la paz y la reconciliación, la democracia, y los derechos humanos en Europa.

En referencia a la protección social e inclusión social y centrándonos en la presunta fase política actual[1] que leemos en la página web de la organización, la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, establece metas para sacar por lo menos a veinte millones de personas de la pobreza y la exclusión social y aumentar al 75% la tasa de empleo del grupo de personas con edades comprendidas entre 20 y 64 años. Las iniciativas emblemáticas de la Estrategia Europa 2020, y en especial la Plataforma Europea contra la Pobreza y la Exclusión Social y la Agenda de Nuevas Cualificaciones y Empleos, deberían favorecer los esfuerzos para alcanzar esas metas. A través del Paquete de Inversión Social, la Comisión ofrece orientaciones a los Estados miembros para la modernización de sus sistemas de protección social con el objetivo de la inversión social a lo largo de la vida.

Como las políticas sociales forman parte de la Estrategia Europa 2020, la Comisión también apoya los esfuerzos de los países de la UE para superar los retos sociales, a través de las medidas previstas en la Plataforma contra la Pobreza y la Exclusión Social y el Paquete de Inversión Social y los fondos de la UE, en particular el Fondo Social Europeo.  En cuanto a la cooperación política, la Comisión trabaja mano a mano con los países de la UE a través del Comité de Protección Social recurriendo al Método Abierto de Coordinación (MAC) en los ámbitos de la inclusión social, la asistencia sanitaria y la asistencia a los enfermos crónicos, y las pensiones (MAC social), proceso voluntario de cooperación política que se basa en establecer objetivos comunes y evaluar los avances hacia su consecución por medio de indicadores comunes.

En cuanto a vivir y trabajar en el extranjero, dicen los axiomas de la UE que ésta y sus países miembros colaboran para lograr que vivir y trabajar en el extranjero sea más fácil, coordinando los distintos sistemas nacionales de seguridad social de forma que los trabajadores sigan percibiendo sus pensiones y prestaciones de seguridad social aunque cambien de trabajo y de país. Y después de que Alemania se aproveche de la mano de obra de la inmigración (por no hablar del aporte a su cada vez más invertida pirámide de edad), llega la canciller alemana, Angela Merkel, afirmando en una entrevista publicada por el diario "Passauer Neue Presse"[2] que la UE "no es una unión social", mostrándose a favor de que se endurezcan las condiciones para optar a la prestación mínima que se otorga ahora a todos ciudadanos de Los Veintiocho -al equipararlos a los alemanes- por el mero hecho de buscar empleo y si no tienen ingresos. 

En fin. Tiene que venir la OCDE para informar que el milagro económico alemán está directamente vinculado con la llegada de inmigrantes, destacando que en un país tan envejecido, si no fuera por la llegada de extranjeros cualificados, la economía no podría crecer así. Con estas contradicciones, se entiende cada vez mejor la desafección que prende en la sociedad española por todo lo que viene de Europa o huele a europeo, por mucho que los dinosaurios tipo González, incluso el supuesto euroescéptico de Aznar, se empeñen en defender sus cuestionadas y siempre relativas bondades, exceptuando las insultantes prebendas de los eurodiputados, pero ese presupuesto retributivo no es magnanimidad, sino más bien perversidad (ver post "Cabreado, triste o desafectado").

[1] C O M P R E N D E R  L A S  P O L Í T I C A S  D E  L A  U N I Ó N  EUROPEA. László Andor, comisario europeo de  Empleo, Asuntos Sociales e Inclusión.  http://europa.eu/pol/pdf/flipbook/es/employment_es.pdf
[2] Fuente: lainformación.com

jueves, 22 de mayo de 2014

También antes y después

Las desgracias, como la trágica muerte de la Presidenta de la Diputación de León, no vienen solas y, oportunista o miserablemente, a veces se camina con el riesgo de avivar fantasmas restrictivos de épocas medievales que se suponen enterrados "¿por siempre jamás?". Entrando en materia, los poderes fácticos de mi país retoman el asunto ¿Legislar contra o en Internet?, dejando presuntamente a un lado el hecho que una persona ha sido asesinada por otra u otras así como el entorno social, económico y político donde se ha desarrollado el suceso. El año pasado, en la disciplina de Derecho Penal estudié delitos del tipo calumnia o injuria[1] (por no hablar de los de orden público o los relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas, así como la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos o el respeto a los difuntos). Según las ideas claves de la materia Derecho Civil, explicadas por Beatriz, la protección de estos derechos viene concretada constitucionalmente como derechos fundamentales en el art. 18 de la Constitución Española (CE), norma posteriormente desarrollada por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD): “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. Concretándose posteriormente en el mismo art. 18 de la CE, determinados ámbitos de protección de estos derechos (inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones, límites en el uso de la informática). Estos derechos tienden a proteger la esfera personal del ser humano en su vertiente moral o espiritual (cfr. STC 156/2001, de 2 de julio).

Por lo anterior y entendiendo la Red como un ámbito más de la vida relacional o social de las personas, me pregunto: 1º ¿es distinto un insulto si se realiza en plena calle o si se escribe, por ejemplo, en Twitter, Facebook, Linkedin, Google+, Tumblr o StumbleUpon? La respuesta es fácil. Por tanto: ¿Hay que cambiar la ley o, sencillamente, aplicarla? Y como corolario 3º ¿Depende de si el insultado es de un partido político u otro o de un (o una) líder forzado/a por las circunstancias (desahucios, 11M, escraches, periodistas…), la alarma política y, consecuentemente, la propuesta de rigurosa aplicación de la ley es distinta? Mi amigo Antonio añadiría: ¿Ahora máximo rigor? ¿Por qué no antes y después también? La protección de los derechos de la personalidad viene contemplada esencialmente en el ámbito penal y en el civil. Asimismo, teniendo en cuenta que se trata de derechos fundamentales[2], como tales gozan de la protección especial reforzada que la CE atribuye a los derechos fundamentales en sentido estricto[3]. En el ámbito civil debe reseñarse que ante una lesión acreditada de los derechos de la personalidad se hace exigible la reparación del daño causado por el sujeto que ha lesionado ese derecho; ahora bien, tanto la persona que causa el daño como ese daño causado y la acción u omisión que dicha persona ha llevado a cabo y que ha provocado la lesión, deben ser suficientemente probados[4].

Dada la naturaleza de estos derechos, el daño ocasionado es esencialmente moral, por lo que la reparación del mismo normalmente es mediante una indemnización económica, aunque pueden acogerse otras medidas, como la publicación de la sentencia en una revista o programa de televisión, la destrucción de los negativos de las fotografías, etc. Con relación a los instrumentos o mecanismos procesales para procurar la tutela de estos derechos, debe hacerse especial mención a las previsiones de la LOHIP[5] en relación concreta a los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen y las eventuales intromisiones ilegítimas en estos derechos[6]. Estas medidas se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para asegurar su efectividad. Por otra parte, la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. Finalmente, en cuanto al conflicto entre los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen y la libertad de expresión y el derecho a la información, dado el previsible y frecuente conflicto entre, por una lado, la libertad de expresión y el derecho de información y, por otro lado, los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, el art. 20.4 CE ha fijado expresamente que los segundos son límites de los primeros. Pero los conflictos se han sucedido y ello ha dado lugar a diferente jurisprudencia que ha tratado de fijar unos criterios estables para resolver estos conflictos[7] (Fuente de la imagen: elaboración propia).

[1] Libro II del Código Penal, Título XI. Los delitos contra el Honor. Artículos 205 a 216. Artículos 13, 04, 109, 544 bis y 804 a 815 de Ley de Enjuiciamiento Criminal.
[2] Si bien, del derecho a la identidad no puede predicarse en rigor tal naturaleza.
[3] Arts. 53, 81 y 168 CE.
[4] Salvo previsión expresa, como en el art. 9.3 LOHIP que respecto de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, advierte que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima en la esfera personal de esa persona, esto es, la acción lesiva.
[5] Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.  http://www.boe.es/buscar/pdf/1982/BOE-A-1982-11196-consolidado.pdf
[6] El art. 9 LOHIP, además de prever los mecanismos para la tutela judicial de estos derechos (a saber, las vías procesales ordinarias, el procedimiento previsto en el art. 53.2 CE y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional) señala que dicha tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para: a. El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida. b. Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores. c. La indemnización de los daños y perjuicios causados. d. La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos.
[7] Así, cabe citar, entre otras, las SSTC 12/1982, 104/1986, 105/1990, 171/1990, 172/1990, 65/1991, 197/1991, 20/1992, 85/1992, 219/1992, 240/1992, 178/1993, 41/1994, 170/1994, 297/1994, 42/1995, 52/1996, 3/1997, 192/1999, 49/2001, 71/2002, 76/2002, 158/2003, 136/2004 y 1/2005.

miércoles, 21 de mayo de 2014

Sin cooperación no hay coexistencia

Fuente de la imagen: archivo propio
Durante unas semanas he estado participando en un interesante foro sobre el cumplimiento de los principios básicos del Derecho Internacional Público, propuesto por María del Ángel para debatir precisamente sobre esos principios de esta rama del derecho. En los prolegómenos de mayo inicié mi contribución con un inventario de los principios generales del derecho, refrescando las ideas claves de la disciplina, donde éstos se concretaban en dos niveles, “In foro domestico”, que tienen su origen en una convicción reflejada en la generalidad de los ordenamientos y que tras su constatación y correspondiente adaptación a las características del Derecho Internacional son reconocidos como tales en la categoría de principios internacionales, y los “propiamente internacionales”. In foro doméstico.- Prohibición del abuso de Derecho, responsabilidad por actos ilícitos y restitución, excepción de la prescripción liberatoria, obligación de reparar el lucro cesante. Propiamente internacionales.- Primacía del tratado internacional sobre la ley interna, principio de continuidad del estado, responsabilidad internacional: reparación según daño, agotamiento previo de los recursos internos antes de acudir a la vía internacional. 

Expertos en Derecho Internacional Público coinciden en que los Principios Básicos del Derecho Internacional constituyen el núcleo del Sistema Jurídico Internacional, siendo las normas cardinales, los fundamentos sobre los que se levantan las normas jurídicas internacionales; las prescripciones opuestas a ellas acarrean la nulidad de cualquier criterio internacional. Para Tunkin[1], son normas capitales para asegurar la paz y la cooperación internacionales, son normas ius cogens, es decir, modelos aceptados y reconocidos por la comunidad internacional que no admiten acuerdo en contrario, la violación de ellas trae consigo la responsabilidad jurídica internacional. El experto soviético enumera los siguientes principios: igualdad de derechos, libre determinación de los pueblos, igualdad soberana de los estados, no intervención en asuntos de jurisdicción interna de otros estados, resolución de controversias mediante medios pacíficos y cooperación entre estados. Jan-Michael Simon[2] incorpora el principio de universalidad a partir de los intereses idénticos de los Estados, interés único de los Estados y el referido ius cogens así como la jurisdicción universal en materia de recursos humanos. 

Le confesaba a la compañera María Eugenia que pensaba que el tema del foro no iba a ser difícil, pero se me atragantó la respuesta a la pregunta sugerida por la profesora sobre qué principio nos parecía el de mayor cumplimiento y qué principio es el que menos se cumple. Parece que tenemos acotado los principios fundamentales que los estados deben observar en su conducta o relación con otros estados. Ahora bien: ¿Qué principio parece de mayor cumplimiento? De lo estudiado y consultado hasta el momento en las distintas bases de información tiendo a pensar que el miedo o la inseguridad propician que el principio que más se tiene que cumplir sea precisamente el de igualdad soberana de los estados junto a la abstención a requerir el uso de la fuerza contra la integridad territorial o a la independencia política, unido al intento de arreglar las controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se ponga en peligro la paz, la seguridad y la justicia. ¿Cuál se cumple menos? Tal vez la obligación de los estados de cooperar entre sí, de conformidad con la carta de las Naciones Unidas. Se coopera obligado por las circunstancias y el equilibrio de poderes, pero no por el ánimo empático o altruista de construir una comunidad internacional saludable. 

A Pablo le transmití mi preocupación que para imponer la razón de unos países a otros se llegara, incluso al uso de la fuerza. Sánchez Marín[3] apunta que hoy en día es imperativo para todos los Estados solucionar sus controversias por medios exclusivamente pacíficos, norma de derecho internacional general que no cristalizó como tal hasta la Carta de las Naciones Unidas, que hace de esta obligación el envés de la norma que prohíbe la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, principios siameses, que no pueden vivir el uno sin el otro: sólo es posible prohibir la fuerza cuando existen mecanismos de arreglo pacífico, y sólo son comprensibles los procedimientos de arreglo pacífico en la medida en que progresivamente se proscriben las utilizaciones unilaterales de medidas de fuerza disponibles para los más fuertes. Para Sánchez Marín, ambas vías se desarrollan en paralelo en la medida en que, igualmente, los Estados van siendo progresivamente conscientes de una mayor interdependencia de intereses, en algunos campos incluso comunidad de intereses, que quedan seriamente afectados de utilizarse procedimientos violentos que parecen responder más bien a intereses yuxtapuestos. 

Finalicé mis intervenciones rebatiendo a Francisco el uso de lo que él catalogó como “cooperación pacífica”. Siguiendo a Grigori I. Tunkin[1] y salvando las distancias de regímenes políticos en desuso (URSS) y conflictos superados (Guerra Fría), lo catalogaría mejor como “coexistencia pacífica”. Por cierto, me ha sorprendido que este profesor ruso defendiera con cierto ahínco el papel de las Naciones Unidas para evitar cualquier conflicto, incluso local, siendo comprensible el gran significado que tiene el problema de la coexistencia pacífica entre los estados, sobre todo de distinto régimen socio-económico y, ante todo, de los estados con sistemas sociales opuestos, para la actividad de las Naciones Unidas y en especial para el cumplimiento de su tarea principal. En cuanto a la coexistencia pacífica, Tunkin expresa que no debe entenderse coexistencia como existencia paralela, sino como ley de desarrollo social e incluye la cooperación (aquí utiliza el concepto “cooperación” en sintonía con la inicialmente objetada “cooperación pacífica”) con diferentes regímenes socio-económicos. Para este profesor, sin cooperación no es posible la coexistencia pacífica (Fuente de la imagen: elaboración propia).

[1] Grigori I. Tunkin. Profesor de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de Moscú. Trabajo “La Coexistencia pacífica de las Naciones Unidas“. Trabajo traducido por Antonio Dueñas Pulido: 
http://biblio-codex.colmex.mx/exlibris/aleph/a21_1/apache_media/UHMTABLN53V1D3BYG52E32V9A2PHQM.pdf
[2] Jan-Michael Simon. Investigador del Instituto Max Planch de Derecho extranjero e internacional: “Jurisdicción Universal. La perspectiva del Derecho Internacional Público” 
http//:www.dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/826739.pdf
[3] Sánchez Marín, A.L. 2002: “La prohibición del recurso a la fuerza en las relaciones interestatales“ Derecho Económico
http://www.5campus.org/leccion/der024