¿Mecanismo de opresión del minoritario?

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El artículo 348 bis de la vigente normativa de Sociedades de Capital vigente en mi país[1], trata del derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos[2], que Borja García Rato en elderecho.com, lo cataloga de “ofendido”, protegiendo a los socios minoritarios, al considerar que el “legislador habilita distintos mecanismos para proteger, especialmente, los derechos de los socios minoritarios, siendo el artículo 348 bis de la LSC -EDL 2010/112805- una controvertida vía de escape para aquellos socios que encuentran el ejercicio de separación de la sociedad como solución al no reparto de dividendos”. Sin embargo, Segismundo Álvarez Royo-Villanova escribe en hayderecho.com que el referenciado artículo, dentro de la reforma de la ley, “mejora la regulación: soluciona varios defectos técnicos y reduce el automatismo y la rigidez actual, permitiendo el pacto en contrario y haciendo media de los dividendos repartidos en los últimos cinco años”. La cuestión gira en torno a si el no reparto de dividendos es una cuestión positiva de capitalización de la sociedad o si esta no distribución va en contra del derecho de los socios o accionistas, en lo que determinadas corrientes de pensamiento han calificado de "un atesoramiento de dividendos como mecanismo de opresión del minoritario".

Te cuento lo anterior porque, invitado por Thomson Reuters (Gracias), en la sobremesa del viernes estuve asistiendo a una master class bajo el título "348 bis, Brainstorming", impartida por los Ilustrísimos Señores Magistrados Jueces especialistas en materia de lo Mercantil, D. Alfonso Muñoz Paredes, Juzgado de los Mercantil nº1 de Oviedo, D. Carlos Nieto Delgado, Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, y D. José Mª Blanco Saralegui, Letrado coordinador del Área Civil del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo y plaza en el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, que han intentado dejar fluir ideas, desterrar mitos y fijar realidades. Y es que, como se deja constancia en la presentación, existen pocas normas, en el moderno derecho privado español, con tan azarosa vida como el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que repudiado por el legislador nada más nacer, vuelve, casi ya púber (su origen se remonta a 2011), dispuesto a reclamar el sitio que por derecho le corresponde, es decir: más fuerte, con mejor apariencia, pero igual de problemático que cuando se fue. En síntesis, una aprovechada sobremesa en compañía de Antonio, Paco, Milagros, Isabel, Guzmán y Paqui. Fuente de la imagen: mvc archivo propio. 

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[1] Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. BOE núm. 161, de 03/07/2010. 

[2] 1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.0 

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo. 

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 

4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores. 

5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación. b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso. c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

Real valor

Aquí te dejo una instantánea del trote de ayer tarde por Playamar (Torremolinos, España), mientras los pescadores contemplaban sus cañas y el hilo conductor hacia su potencial presa. Me hace falta rebajar algunos kilos que he cogido en la buena vida de este verano, que, por otro lado, después de tres años “pringao”, el cuerpo se merecía ese descanso. Al tiempo que los pies se hundían en la arena, zancada tras zancada, reflexioné sobre las épocas de bonanza y de crisis, así como del control y descontrol hacia los ejecutivos por parte de los accionistas y la propia administración pública.

Resulta que cuando hay más descontrol de la gestión y fraude es en los momentos de vacas gordas. El capitalista y la Hacienda reciben dividendos a espuertas y bajan, queriendo o sin querer, las acciones de control y revisión del papel de los directivos de sus corporaciones. ¡Ay amigo! En los años de vacas flacas, lo dicho: ¡A perro flaco, todo son pulgas! El ejecutivo que ha defraudado o que es un incompetente y ha basado su relativo “éxito” en dudosas estrategias presuntamente punitivas, ahora no tiene donde esconderse. 

Los accionistas y la Agencia Tributaria, al no recibir el maná previsto, incrementan sus controles para ver en qué se falla. En estos momentos de crisis, los directivos que se centren en generar verdadero, real, valor en la actividad empresarial de sus organizaciones, triunfarán. El rendimiento para el inversor no tiene por qué ser menor, pero esas políticas de gestión y dirección generarán seriedad y confianza, propiciando una “economía responsable como garantía de una sociedad justa”.

Big bang

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Se escribe mucho sobre “emprendedores” y poco o nada sobre “ex-emprendedores”. Quizás porque el segundo término pueda significar fracaso. Pero no es así. Muchas personas que emprendieron un proyecto, llegaron a buen término. El caso es que ayer tuve un encuentro con un reducido grupo de ex-emprendedores que lo están pasando francamente mal. Paradójicamente, su empresa no está al borde de un concurso de acreedores o necesitada de un saneamiento financiero. Sencillamente, no estaban obteniendo los desorbitados beneficios de hace un año y su índice de crecimiento se había reducido a la mitad en el último ejercicio económico. Te reirás, pero a estos ex-emprendedores no les falta razón: tienen un problema. 

Están acostumbrados a que su negocio aumente periódicamente con porcentajes de dos dígitos, a toda costa, no estando preparados para asumir otros marcos económicos y financieros externos e internos positivos pero no tan favorecedores. Es más, en esta carrera en obtener beneficio rápido y grande, crecer, crecer, big bang[1], pueden dejar a un lado su cultura empresarial, si es que la solidificaron en algún momento, y deslizarse por el filo de la navaja de la "alegalidad" y presunta ilegalidad. No sé si en un futuro contratarán nuestros servicios profesionales, pero espero haberles expresado adecuadamente las líneas reorganizativas sobre las que deberían reflexionar para afrontar el futuro a corto plazo[2]. 

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[1] Entendido como la explosión empresarial que subyace desde el momento cero del emprendimiento.

[2] Según la teoría del Big Bang, el Universo se originó en una singularidad espaciotemporal de densidad infinita matemáticamente paradójicaAplicado a la concepción errónea del emprendimiento, éste se origina en una singularidad emprendedor-mercado de crecimiento supuestamente infinito y paradójico. Fuente de la imagen: Wikimedia Commons). Imagen incorporada con posterioridad; fuente: mvc archivo propio.

¡Marchando una de fundaciones!

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Apuntaba el pensador liberal Isaías Berlín, en su libro “El zorro y el erizo”[1], que estamos en un mundo en el que los planteamientos cerrados, unilaterales y patrimonialistas se compadecen poco con una sociedad abierta, en la que el diálogo, la integración y el escuchar a los demás han de estar siempre presentes para desarrollar iniciativas sociales. En este sentido, el llamado tercer sector, es decir, el de las asociaciones y fundaciones, juega una importante baza en la conjugación y el desarrollo de esos intereses colectivos, cuya jurisdicción y responsabilidad es todos nosotros, aunque en más de una ocasión miremos para el otro lado. En mi vida profesional, he tenido la oportunidad de participar en la creación y funcionamiento de varias organizaciones de este tercer sector. De las últimas, resalto la colaboración en el diseño, constitución y puesta en marcha en 1999 de la, actualmente llamada, Fundación Vértice, para ayudar a las personas con dificultades de acceso a la formación y las personas con riesgo de exclusión laboral. También, en el mismo año, participé en los prolegómenos de la fundación de Tomás, Objetivo 1, que trabaja en pro de la atención de las personas mayores, con escasos recursos económicos, y necesidades especiales.

Antes de acometer un proyecto de promoción de una entidad de estas características, procuro realizarme preguntas del tipo: ¿Para qué? ya que al abrigo del “concepto social” se pueden esconder otros objetivos menos sociales y más lucrativos, desde la presunta desviación de costes de unas empresas a la organización, atenuación de la factura fiscal global de la agrupación de empresas, hasta las presuntas acciones fraudulentas y de extorsión, pasando por un cúmulo de actividades que caminan por lo alegal y que omito, para no alargar este post. Por supuesto, es el fundador quien altruistamente asigna parte de su patrimonio a un fin general, pero ¡cuidadín! no nos olvidemos que los fondos de las fundaciones son públicos, por lo que su patrimonio no es de los patronos, sino garantía del cumplimiento de sus fines sociales (de alguna forma, se está hipotecado socialmente). Los fines legales de la fundación ciñen, estrujan y limitan la voluntad y la capacidad de acción del fundador. Por eso, amigo, que no "se te vaya la olla" y pienses que todo es jauja. No, el beneficio no es tuyo. Los resultados de los fines que plasmes en la escritura fundacional serán de la sociedad[2]. Imagen incorporada con posterioridad; fuente: mvc archivo propio. 

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[1] Isaías Berlín. El zorro y el erizo. Editorial Weidenfeld & Nicolson. 1953. [2] Os dejo este vídeo de la Fundación Fedrico Ozanam, que lleva cerca de 27 años ayudando a los sectores más desfavorecidos de Zaragoza (subido a YouTube por aragontelevisión). Fuente de la imagen: sxc.hu. 

Objetivo Empresarial

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Desde el punto de vista genérico[1], la palabra “objetivo” se refiere a todo tipo de metas, fines, orientaciones o valores hacia los que tiende la actividad empresarial. En sentido estricto, al hablar de objetivo nos referimos a ese resultado que está previsto conseguir en un plazo de tiempo determinado(M. Velasco, 1991)[2]. En el terreno empresarial podría considerarse como el estado futuro deseado en la empresa o en algunos de los elementos que la componen. Desarrollar un sistema adecuado de objetivos es extremadamente complicado, siendo único para cada negocio debido a la necesidad de combinar juicios de valor de los directivos, optimización del beneficio, responsabilidad social de la empresa, etc. Las estructuras de los objetivos se suelen concentrar, fundamentalmente, en los beneficios empresariales y el resto de las consideraciones económicas, dejando a un lado las filosofías globales que puedan surgir. No ha existido, ni existe, acuerdo en cual es el objetivo fundamental de la empresa. 

Las distintas teorías administrativas o empresariales[3] han aproximado sus posturas hacia determinados objetivos, los cuales eran criticados por los nuevos enfoques que surgían. Generalmente y hasta hace muy poco tiempo, se admitía como único objetivo la maximización del beneficio. Poco a poco se ha reconocido la existencia de fines muy variados. Para el hombre racional y calculador de la teoría clásica, la consecución del máximo beneficio es el objetivo primero y último de la empresa. Sin embargo, en las teorías posteriores, esta idea evoluciona hacia el reconocimiento de la existencia de responsabilidades sociales. Steiner recoge en su libro “Planificación de la Alta Dirección”[4] el siguiente comentario del teórico Eells: “Para las organizaciones empresariales, no solamente son sus objetivos declarados mucho más numerosos que la búsqueda pura y simple del beneficio; sus fines implícitos son, igualmente, mucho más complejos". 

La cuestión tiende a antropomorfizar la empresa como el hombre de la teoría clásica; pero las corporaciones en acción guardan escasas semejanzas en el homo económicus[5], e incluso con el reconstruido, y postfreudiano, hombre del inconsciente, la irracionalidad y la racionalidad. "Se trata de una compleja asociación de hombres cuyas acciones están, en cierto y variable grado, polarizadas entorno a esa motivación: el beneficio”. Para tener una idea más sólida sobre los conceptos que se manejan en la doctrina sobre la esencia de la empresa y los distintos enfoques a la hora de tratar los objetivos empresariales, es bueno prestar atención a las teorías clásica, de las relaciones humanas, neoclásica, conductistas o del comportamiento, sistemáticas y las deducciones recientes en cuanto a la administración se refiere[6] (formato de texto mejorado en 2010. Imágenes incorporadas en 2012; fuente: sxc.hu). Imagen incorporada con posterioridad; fuente: rvs/2020.

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[1] Collins, J.C.; Porras, J.I. Empresas que perduran: principios exitosos de compañías triunfadoras.. Ed. Norma. 1995. 

[1] Velasco-Carretero, Manuel  (1991). Conceptos y Enfoques Teóricos sobre la Naturaleza de los Objetivos Empresariales. Documentos de trabajo. Departamento de Economía y Administración de Empresas. Universidad de Málaga.

[3] Mintzberg, Henry; Brian, James; Ghoshal, Sumantra. El proceso estratégico. Ed. Prentice Hall. 1998. Hodge, B. Anthony, W. Gales, L. Teoría de la Organización. Ed. Prentice Hall. 1998.

[4] Steiner, George A. Planificación de la Alta Dirección. Eunsa Ed. 1994.

[5] Persky, Joseph. Retrospectives: The Ethology of Homo Economicus. The Journal of Economic Perspectives, 1995.

[6]  Karl Polanyi (1944): La gran transformación. Ed. La Piqueta, 1989.