¿Mecanismo de opresión del minoritario?

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El artículo 348 bis de la vigente normativa de Sociedades de Capital vigente en mi país[1], trata del derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos[2], que Borja García Rato en elderecho.com, lo cataloga de “ofendido”, protegiendo a los socios minoritarios, al considerar que el “legislador habilita distintos mecanismos para proteger, especialmente, los derechos de los socios minoritarios, siendo el artículo 348 bis de la LSC -EDL 2010/112805- una controvertida vía de escape para aquellos socios que encuentran el ejercicio de separación de la sociedad como solución al no reparto de dividendos”. Sin embargo, Segismundo Álvarez Royo-Villanova escribe en hayderecho.com que el referenciado artículo, dentro de la reforma de la ley, “mejora la regulación: soluciona varios defectos técnicos y reduce el automatismo y la rigidez actual, permitiendo el pacto en contrario y haciendo media de los dividendos repartidos en los últimos cinco años”. La cuestión gira en torno a si el no reparto de dividendos es una cuestión positiva de capitalización de la sociedad o si esta no distribución va en contra del derecho de los socios o accionistas, en lo que determinadas corrientes de pensamiento han calificado de "un atesoramiento de dividendos como mecanismo de opresión del minoritario".

Te cuento lo anterior porque, invitado por Thomson Reuters (Gracias), en la sobremesa del viernes estuve asistiendo a una master class bajo el título "348 bis, Brainstorming", impartida por los Ilustrísimos Señores Magistrados Jueces especialistas en materia de lo Mercantil, D. Alfonso Muñoz Paredes, Juzgado de los Mercantil nº1 de Oviedo, D. Carlos Nieto Delgado, Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, y D. José Mª Blanco Saralegui, Letrado coordinador del Área Civil del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo y plaza en el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, que han intentado dejar fluir ideas, desterrar mitos y fijar realidades. Y es que, como se deja constancia en la presentación, existen pocas normas, en el moderno derecho privado español, con tan azarosa vida como el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que repudiado por el legislador nada más nacer, vuelve, casi ya púber (su origen se remonta a 2011), dispuesto a reclamar el sitio que por derecho le corresponde, es decir: más fuerte, con mejor apariencia, pero igual de problemático que cuando se fue. En síntesis, una aprovechada sobremesa en compañía de Antonio, Paco, Milagros, Isabel, Guzmán y Paqui. Fuente de la imagen: mvc archivo propio. 

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[1] Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. BOE núm. 161, de 03/07/2010. 

[2] 1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.0 

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo. 

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 

4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores. 

5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación. b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso. c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.