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En “Si el grifo no se abre, ni gota de agua”[2] te referenciaba la decisión final del TJUE sobre clausulas suelo, mientras parece que los políticos y la banca española están negociando en secreto un código para devolver las clausulas suelo[3] y ha transcurrido un año desde la Sentencia del Tribunal Supremo Español STS 5618/2015, donde, entre otras decisiones, se declaraba nula la clausula relativa a la asunción por parte del prestatario de determinados gastos de formalización de un préstamo hipotecario[4]. Pero no pasa nada; aquí vivimos en el Imperio de la Mediocridad[5] (va siendo hora de la rebelión de los inteligentes[6]). A este tenor, no hace mucho, en la tarde del 23 de noviembre del año que acaba de terminar, estuve asistiendo a una interesante disertación del abogado José Antonio Moreno Moreno, sobre Derecho de Consumidores en mi país, ese trocito del ordenamiento jurídico español que está compuesto de normas de desigual ecosistema legislativo, presuntamente consignado para patrocinar y salvaguardar al consumidor vía un paquete de derechos y, también, obligaciones. En cuanto a las definiciones de “consumidor”, con permiso de José Antonio, para acotar el concepto, me apoyo en la Directiva 98/6/CE[7], relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores[8], que lo describe como “cualquier persona física que compre un producto con fines ajenos a su actividad comercial o profesional”.
Y ya que estamos en "clave europea”, es justo referenciar la Directiva 2005/29/CE, de 11/05/2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que en su artículo 2 entiende por consumidor a “cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión”. Pero antes de seguir cabe preguntarse: ¿las personas jurídicas pueden ser catalogadas también de consumidores? El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU) y otras leyes complementarias (que ya te referencié en textos como “Desde un colchón hasta un jamón”, “Autonomía y consentimiento”, “Venta de enciclopedias a puerta fría” o “Ventas on line”[9]), en su reformado artículo 3[10], bajo el título “Concepto general de consumidor y de usuario”, nos aclara de un plumazo la posible duda sobre las personas jurídicas: “A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”. Moreno incluyó en su ponencia a figuras tales como una comunidad de propietarios, una Fundación… dependiendo de si se realiza una actividad empresarial o no, es decir, se actúe sin ánimo o con ánimo de lucro. Por su parte, tímidamente, en el Preámbulo de la Ley Española de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000, el legislador nombra a los consumidores y usuarios y en su artículo 13.1 anota que “cualquier consumidor o usuario podrá intervenir en los procesos instados por las entidades legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de aquéllos”. La segunda parte de la tarde corrió a cargo de la Dra. Dña. Carmen Arija Soutullo, que disertó sobre los actos de consumo, los actos relacionados de manera indirecta con la actividad comercial y aquellos actos mixtos con el preceptivo silencio del legislador español, si bien la Directiva 2011/83/UE, en su Considerando nº 17, explica que en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.
También, Arija nos recordó el art. 4 del referido TRLCU, que establece que “se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”. En cuanto a las clausulas abusivas, la Ley 7/1998[11] establece que “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato". Igualmente, el artículo 8 instituye que “1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor[12].
Pero es el art. 82 del TRLCU el que expresa de manera nítida que “1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”. Se apuntó lo legislado en el art. 4. de la Directiva 93/13/CEE, antes referenciada: “1. … el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa".
Finalmente, "2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”. Las consecuencias pueden ser que se entienda la clausula como no incluida y, por tanto, operaría el derecho positivo, o que se entienda incluida y se sometan a control de contenido: no nula o sí nula por abusiva (con la consecuencia de integración o no integración). Según Carmen, “sólo se somete a control los elementos esenciales cuando no haya existido claridad en su redacción y sean comprensibles. Lo anterior nos lleva a la disyuntiva de que si lo sometemos a control de contenido, sólo se pueden aplicar a la contratación con consumidores; si la transparencia la situamos junto al aspecto formal del control de inclusión, permitiría que se utilizara a no consumidores (como debiera ser)”. En su opinión lo “técnicamente correcto sería que el legislador contemplara la nulidad de la condición general de que afecta a los elementos esenciales por ser abusiva”. A continuación te dejo el corte de Málaga 24h TV, alojado en Youtube, con la noticia de los gastos de las hipotecas (Fuente de la imagen: pixabay).
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[1] Velasco Carretero, Manuel. Profundo debate. 2014. Sitio visitado el 05/01/2017.
[2] Velasco Carretero, Manuel. Si el grifo no se abre, ni gota de agua. 2016. Sitio visitado el 05/01/2017.
[3] Fuente de la noticia: La Sexta. Sitio visitado el 05/01/2017.
[4] Fuente de la noticia: El País. Sitio visitado el 05/01/2017.
[5] Velasco Carretero, Manuel. En el Imperio de la Mediocridad. 2016. Sitio visitado el 05/01/2017.
[6] Velasco Carretero, Manuel. La rebelión de los inteligentes. 2017. Sitio visitado el 05/01/2017.
[7] Del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 1998.
[8] Diario Oficial n° L 080 de 18/03/1998 p. 0027 – 0031. En su artículo 2, apartado e).
[9] Velasco Carretero, Manuel. Desde un colchón hasta un jamón (2015), Autonomía y consentimiento (2014), Venta de enciclopedias a puerta fría (2015), Ventas on line (2015). Sitios visitados el 05/01/2017.
[10] Puesto que fue modificado por el art. único.1 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo.
[11] Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en su artículo 7.
[12] Entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.