Prácticas colusorias vía ofertas de cobertura

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En “Detectando, investigando y enjuiciando la colusión”[1] apuntaba la definición de Arthur O´Sullivan y Steven Sherffrin[2], del concepto “colusión”, como ese acuerdo engañoso o cooperación secreta entre dos o más partes para limitar la competencia abierta engañando o defraudando a otros de sus derechos legales. Nos recuerdan los autores que puede utilizarse para alcanzar objetivos prohibidos por la ley, por ejemplo, defraudando u obteniendo una ventaja injusta en el mercado. Es un acuerdo entre empresas o individuos para dividir un mercado, fijar precios, limitar la producción o limitar las oportunidades. Obviamente, en el marco legal, todo acto realizado en modo colusión se considerará nulo[3]. Hace unos meses, el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE)[4]. Recogía la comunicación relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo. Según el legislador europeo, la ciudadanía tiene derecho a que el dinero público se gaste de la manera más eficiente, transparente, responsable y justa posible, a poder utilizar servicios públicos de calidad y, en definitiva, a poder seguir depositando su confianza en las instituciones públicas[5].

En este sentido, el concepto de colusión en la contratación pública[6] hace referencia a los acuerdos ilegales entre operadores económicos destinados a falsear la competencia en los procedimientos de adjudicación. Estos acuerdos entre operadores económicos con fines de colusión pueden adoptar diversas formas; por ejemplo, pueden consistir en fijar previamente el contenido de sus ofertas[7] al objeto de influir en el resultado del procedimiento, abstenerse de presentar una oferta, asignar el mercado basándose en la ubicación geográfica, el poder adjudicador o el objeto de la contratación pública o establecer sistemas de rotación para una serie de procedimientos[8]. Coincido con el legislador en que esta práctica socava los beneficios de un mercado de la contratación pública supuestamente justo, transparente, basado en la competencia y orientado a la inversión, al restringir el acceso de empresas a ese mercado y limitar las posibilidades de elección para los compradores públicos. Desgraciadamente, la colusión es un fenómeno recurrente en los mercados de la contratación pública, detectándose, investigándose y enjuiciándose regularmente casos de colusión en todas las partes del mundo, incluidos los Estados miembros de la Unión.

En línea con lo anterior, recientemente nos desayunábamos con la noticia de las multas de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de mi país (CNMC), por un total de 5,87 millones de euros a 22 empresas de servicios de consultoría, entre las que se encuentran algunas de las principales firmas que operan en España, por una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), constitutiva de cártel. La Comisión también ha sancionado a varios directivos de las consultoras, con un total de 439.000 euros, por estar involucrados en los cárteles y ha activado el presupuesto legal para que algunas de estas empresas no puedan participar en próximos concursos organizados por las Administraciones Públicas[9]. Las relaciones de confianza personales y profesionales de algunos de los directivos (en ocasiones antiguos compañeros de trabajo), facilitaron el funcionamiento de estas redes. Entre ellos se solicitaban asistencia y colaboración, de forma recíproca, para manipular los contratos públicos lanzados por las distintas administraciones afectadas; bastaba con el envío de un correo electrónico por una de las empresas de la red, que era aceptado sin más explicaciones por los destinatarios.

Según la CNMC, generalmente, se trataba de contratos negociados sin publicidad, en los que la administración invitaba a un número reducido de empresas para que presentasen sus ofertas en competencia. Ambos cárteles aprovecharon este procedimiento para servirse de las conocidas como “ofertas de cobertura”. A través de las “ofertas de cobertura” una de las consultoras invitada a participar en el concurso, contactaba, de manera habitual, con otras empresas de su red de colaboración, que sabía que también participarían; les solicitaba que presentaran una oferta perdedora o, simplemente, que declinaran la invitación para participar en el proceso. En ocasiones incluso, la propia consultora que pedía la cobertura elaboraba las ofertas de sus supuestos competidores o preparaba la carta de renuncia a la invitación. Mediante este sistema, de forma continuada, se elevaron los precios que pagaba la administración por los servicios de consultoría, se limitó el incentivo a la mejora en la calidad de los servicios y se impidió la participación de competidores ajenos a los cárteles en los procesos de licitación. Estas conductas impactaron de lleno en el erario público al ser contratos que se sufragan vía presupuestos. Fuente de la información: CNMC. Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Detectando, investigando y enjuiciando la colusión. 2021. Sitio visitado el 14/05/2021.

[2] O'Sullivan, Arthur; Sheffrin, Steven M. Economics: Principles in Action. Upper Saddle River. Pearson Prentice Hall. 2003.

[3] La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), define la colusión como combinaciones, conspiraciones o acuerdos entre vendedores para aumentar o fijar precios y reducir la producción con el fin de incrementar las ganancias. A diferencia del término cartel, la colusión no requiere necesariamente un acuerdo formal, público o privado, entre los miembros. La OCDE señala que los efectos económicos de la colusión y un cártel son los mismos y, a menudo, los términos se utilizan de forma un tanto intercambiable.

[4] «DOUE» núm. 91, de 18 de marzo de 2021, páginas 1 a 28 (28 págs.). Referencia: DOUE-Z-2021-70028.

[5] La contratación pública es una de las formas más tangibles de gasto público, puesto que su objetivo es proporcionar obras, bienes o servicios que son utilizados directamente por los ciudadanos (como una calle, un aeropuerto, los materiales utilizados en un hospital o los servicios públicos de autobuses). La contratación pública representa una parte sustancial del PIB de los Estados miembros de la Unión y desempeña un papel fundamental en el crecimiento económico, el progreso social y el cumplimiento del objetivo principal de un Estado de prestar servicios de calidad a sus ciudadanos.

[6] También denominado “licitación colusoria”.

[7] Especialmente el precio.

[8] El objetivo de todas estas prácticas es permitir que un licitador predeterminado obtenga un contrato mientras se crea la impresión de que el procedimiento es realmente competitivo.

[9] AAPP) (S/0627/18. Sitio visitado el 14/05/2021.