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| Fuente de la imagen: logo que acompaña a la campaña viral a favor de Juana |
Por textos como “Tolerancia cero” o “Por nada”[1], sabes que en más de una ocasión he tratado en este sitio la violencia de género. En “Acciones pro-bono”[2], te contaba que uno de los casos que me asignaron en la Fundación Fernando Pombo, trató de las resoluciones sobre patria potestad, guarda y custodia y régimen de comunicación y estancias en los procedimientos de Violencia de Género. Precisamente, esta colaboración jurídica sirvió para la realización de mi Trabajo Fin de Grado (TFG) de Derecho, que te referencié en “Alforjas llenas”[3]. Te cuento lo anterior porque ayer, después de disfrutar en el departamento de Derecho Penal Económico de la Facultad de Derecho (Málaga, España), de la programada sesión de trabajo con la doctora Carmen Rocio, tutora de mi Trabajo Fin de Máster - TFM – (que ya te contaré cuando lo termine y defienda), asistí a un almuerzo al que me invitaron las letradas Carmen y Cristina (Gracias), donde tuve la oportunidad de escuchar un interesante debate jurídico acerca del caso de Juana, que algunos hemos conocido estos días por la prensa[4].
En escritos como “En torno al interés superior del menor”[5], expresaba que toda la legislación específica en materia de Violencia de Género vigente en mi país, sea nacional (LOVG), internacional o de las Comunidades Autónomas (CCAA), persigue un objetivo común: solventar el problema histórico de la VG, distintivo inhumano de la desavenencia innegable en el mundo en que vivimos. El legislador nacional procura desarrollar lo estipulado en el art. 15 de la Constitución Española, siempre bajo el paraguas de lo legislado internacionalmente. ¿Es suficiente la normativa específica? Basta con un superficial repaso a las noticias sobre VG en mi país, para reflexionar acerca de que algo falla, no se están aplicando como se debería las leyes sobre el referente o las últimas reformas necesitan más tiempo para su aclimatación y, por derivación, para plasmar sus resultados de una forma más tangible en la sociedad. A la pregunta de un miembro del Tribunal que evaluó el trabajo, respondí que tal vez no sea cuestión de la legislación o de la jurisdicción, sino de la propia sociedad en la que vivimos.
En cuanto a los conceptos fundamentales en materia de Violencia de Género (VG), a la vista de los conceptos jurídicos que tuve la oportunidad de inventariar, concluyo que toda la normativa y la jurisprudencia giran en torno al interés superior del menor, que debe prevalecer frente a cualquier derecho o interés de otras personas. Este principio, al no estar definido con detalle y concreción en nuestra legislación, ha de ser valorado por los Jueces teniendo en cuenta todas las circunstancias para poder determinar el interés del menor en cada caso concreto y en cada familia. El ejercicio de la patria potestad y el derecho de visitas son funciones que deben desarrollarse siempre en torno a ese interés. Asimismo, precisada la patria potestad, esta función se complementa con la guarda y custodia, definidas como el ejercicio de la responsabilidad parental en el cuidado y la asistencia habitual atribuida al padre o la madre que convive de forma cotidiana con los hijos e hijas. A la pregunta de un miembro del Tribunal acerca de qué era en realidad ese "interés superior del menor", respondí con la siguiente escueta frase: preservar el desarrollo emocional del menor por encima de cualquier otro interés.
Entrando de lleno en las decisiones en el seno de un procedimiento civil, estimo acertada la decisión legislativa de creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (JVM), para instruir los ilícitos relacionados con la violencia de género, al igual que la figura del Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer, optando el legislador por una especialización en el ámbito penal y excluyendo la posibilidad de un orden jurisdiccional distinto o la asunción de competencias penales por parte de los Jueces de lo Civil. Las competencias civiles se encuentran primordialmente en procedimientos matrimoniales y sobre responsabilidad parental y alimentos respecto a los hijos comunes con la pareja. Por otra parte, del estudio de la información catalogada se concluye que las medidas civiles adoptadas por las Órdenes de Protección, (OP) van desde la atribución del uso y disfrute de la vivienda, régimen de custodia, visitas, comunicación con los hijos, la prestación de alimentos, hasta protección al menor para evitar un peligro o perjuicio. Por otro lado, la Ley habilita al Juez o Tribunal penal a dictar medidas de naturaleza civil relativas a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, a la determinación del régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, al régimen de prestación de alimentos[6].
En los trabajos de investigación en los que he participado, se detectó cierta reticencia de algunos Juzgados a la hora de valorar la situación de violencia padecida por la familia al adoptar las medidas civiles, acordando únicamente que la entrega de los menores se realizara en un Punto de Encuentro Familiar y valorando negativamente el empeño de la madre en solicitar la suspensión del régimen de visitas, con riesgo que se considere una obstrucción del mismo que puede llevar aparejada la pérdida de la custodia en el pleito civil de separación, divorcio o medidas paterno-filiales, aún en los casos en que los y las menores se niegan a ir con un padre violento. Finalmente, en relación con las Medidas Civiles adoptadas en las OP, percibo la existencia de criterios dispares en cuanto a la admisión de recursos de apelación sobre dichas medidas, entendiendo que algunas Audiencias Provinciales (AAPP) no puedan pronunciarse a este respecto. En cuanto a la suspensión patria potestad y régimen de comunicación y estancia, qué duda cabe que la privación de la titularidad de la patria potestad debe reputarse excepcional por su gravedad y solo debe acordarse en casos extremos y en protección del menor. El incumplimiento de la pensión alimenticia, el régimen de visitas o cualquier otra medida, son los casos más habituales de pérdida de la titularidad de la patria potestad o de su ejercicio.
Igualmente, la VG es el factor más presente y considerado en la toma de las decisiones de los Juzgados relativas a la custodia, más que en las relacionadas con el régimen de visitas. Valorar que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (JVM) tiendan a suspender el régimen de visitas a padres incursos en procesos por VG, estando expresamente prohibida la custodia compartida en aquellos supuestos en que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de las hijas e hijos que convivan con ambos. En cuanto a la suspensión de ese régimen de visitas, el carácter violento del progenitor implica una restricción en el régimen de visitas, pero para tomar esa decisión se requiere un análisis de todos los casos y del peligro que le pueda suponer el mantenimiento de estas circunstancias. Matizar que el régimen de visitas debe adoptarse en función de las circunstancias y la preservación del interés del menor.
Esta suspensión de la titularidad de la patria potestad y regulación del régimen de comunicación y estancia, no la considero como una corrección, expiación o pena al progenitor afectado, sino más bien como una medida de patrocinio a los hijos los hijos, debiendo ser este amparo la base jurídica de toda intrusión judicial en el entorno familiar, aunque ello implique, llegado el caso, la adopción de la disposición excepcional de privación de la titularidad de la patria potestad o la restricción o supresión del régimen de comunicación y estancia. Finalmente, una última referencia a los conocidos como Puntos de Encuentro Familiar (PEF) y sobre los que te escribí en el explícito “Puntos de Encuentro Familiar”[7], donde apuntaba que el Gobierno de mi país había concedido el indulto parcial a la mujer que impidió que su exmarido maltratador pudiera ver a su hija[8], quebrantando el régimen de visitas. Este indulto parcial se une al de otros concedidos por causas similares. La acertada decisión del Ejecutivo en funciones sobre la decisión judicial, me hizo recordar el análisis que[9] tuve la oportunidad de realizar acerca de estos sitios.
Realmente los PEF son zonas atendidas por un organismo oficial o por una organización privada con apoyo público, en los que se puede llevar a cabo alguna actividad relacionada con el ejercicio del régimen de visitas, en ejecución de lo dispuesto por una resolución judicial dictada en un proceso matrimonial. Es, al fin y al cabo, un lugar neutral que facilita la reunión de los miembros de la familia en crisis para garantizar el derecho de los hijos a mantener una relación adecuada con sus padres biológicos y otros parientes o allegados, después de la separación, divorcio o ruptura familiar. Los PEF suelen utilizarse para los actos de entrega y recogida del menor y la realización de toda la visita, cuando la misma tiene una duración menor a la ordinaria. Estudié que en supuestos en los que ha existido un clima de violencia familiar antes del cese de la convivencia o durante la separación, la utilización de estos puntos puede resultar útil para evitar la reiteración de situaciones de violencia, cuyo peligro aumenta considerablemente cuando se realizan actividades en ejecución del régimen de visitas.
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[1] Velasco Carretero, Manuel. Tolerancia cero (2008), Por nada (2009). Sitios visitados el 29/07/2017.
[2] Velasco Carretero, Manuel. Acciones pro-bono. 2015. Sitio visitado el 29/07/2017.
[3] Velasco Carretero, Manuel. Alforjas llenas. 2016. Sitio visitado el 29/07/2017.
[4] El Juzgado deniega la orden de búsqueda internacional de Juana... El Mundo, ¿Por qué Juana pierde a sus hijos a pesar de la condena por... infoLibre, La expareja de Juana Rivas pide que la detengan “para proteger a... EL PAÍS, Corre Juana Rivas, escóndete bien 20minutos.es. Sitios visitados el 29/07/2017.
[5] Velasco Carretero, Manuel. En torno al interés superior del menor. 2016. Sitio visitado el 29/07/2017.
[6] Así como cualquier otra disposición que considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o evitar perjuicios.
[7] Velasco Carretero, Manuel. Puntos de Encuentro Familiar. 2016. Sitio visitado el 29/07/2017.
[9] En el marco de acciones probono.