A vueltas con la Ley de Contratos Sector Público

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Si eres follower de este sitio, conoces mi interés por todo lo que rodea a la contratación pública en mi país. Textos como “No aprendemos”[1], “Cláusulas sociales y ambientales”[2], “Contratos del Sector Público español”[3] o “A licitar toca”[4] son prueba de ello. En “Sistema eficiente, transparente e íntegro”[5] te apuntaba la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en España (LCSP)[6], por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (si quieres acceder al documento, clickea AQUÍ). Por motivos profesionales, en esta semana la he estado repasando. Apunta el legislador en el Preámbulo que los objetivos que inspiran la regulación son lograr una mayor transparencia en la contratación pública y conseguir una mejor relación calidad-precio[7]. Para lograr este último objetivo se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato. También, se procura la simplificación de los trámites reducción de burocracia para los licitadores y mejor acceso para las Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES). El proceso de licitación debe resultar más simple, con la idea de reducir las cargas administrativas de todos los operadores económicos intervinientes en este ámbito, beneficiando así tanto a los licitadores, como a los órganos de contratación. 

Por interés docente, me he centrado en los cuatro Libros que contiene la normativa, y que brevemente desgrané en el sitio iurepost, texto “Ley de Contratos del Sector Público”[8]. Dentro del Libro I se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación; y se mantiene la regulación del régimen de invalidez de los contratos del sector público y del recurso especial en materia de contratación. Se amplía el ámbito de aplicación de este recurso, sin que dicha ampliación afecte a la necesaria agilidad que debe tener el sistema en la resolución de estos recursos, dejando de estar vinculado a los contratos sujetos a regulación armonizada, de tal manera que se puede interponer en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros cuyo valor supere los cien mil euros. El recurso[9] tendrá efectos suspensivos automáticos siempre que el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo en el caso de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición[10]. Para concluir la referencia al recurso especial, este se podrá interponer contra los anuncios de licitación, pliegos, documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, actos de trámite que cumplan los requisitos de esta Ley, acuerdos de adjudicación adoptados por poderes adjudicadores, así como modificaciones contractuales, encargos a medios propios siempre que no cumplan las condiciones previstas en esta Ley y acuerdos de rescate de concesiones. 

También, se introduce en el Libro I una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, mediante la cual se impone a los órganos de contratación la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación. En línea con las medidas para luchar contra la corrupción, se hace una nueva regulación de las prohibiciones de contratar que aumenta los casos de prohibición modificando la competencia, el procedimiento y los efectos de una declaración de este tipo; al tiempo que transpone las denominadas por las Directivas Comunitarias como «medidas de autocorrección», de manera que determinadas prohibiciones de contratar bien no se declararán o bien no se aplicarán, según el caso, cuando la empresa hubiera adoptado medidas de cumplimiento destinadas a reparar los daños causados por su conducta ilícita, en las condiciones que se regulan en la Ley. Destaca dentro de ese Libro la regulación del régimen de clasificación empresarial, en el que se incluyen las últimas novedades legislativas existentes en esta materia hasta ahora. 

Asimismo, se han revisado a efectos de su homogeneización las diversas expresiones que se utilizaban en el texto refundido anterior para referirse al valor de los contratos, por ejemplo «cuantía» o «importe del contrato», reconduciéndose en la mayor parte de los casos al concepto de «valor estimado» del contrato, que resulta ser el correcto. Este concepto queda perfectamente delimitado en la nueva Ley, al igual que lo están el de «presupuesto base de licitación» y el de «precio del contrato», evitándose, de esta forma, cualquier posible confusión entre ellos. Por otra parte, se acomodan las normas correspondientes a la revisión de precios en los contratos públicos, a lo dispuesto en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, de manera que la revisión de precios no se hará con índices generales, sino en función de índices específicos, que operarán a través de fórmulas que reflejen los componentes de coste de la prestación contratada. En el Libro II, dentro de la parte correspondiente a la preparación de los contratos, se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento. Se extiende la regulación de nuevos medios de acreditación que confirmen que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos de que se trata cumplen determinados requisitos, para ello se incorporan aquí las nuevas etiquetas, informes de pruebas, certificaciones y otros medios. 

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Por otra parte, se incorpora el régimen comunitario de publicidad de los contratos establecidos en las nuevas Directivas, el cual, dentro del margen permitido por estas, el legislador ha intentado simplificar lo más posible para facilitar la labor de los órganos de contratación a la hora de publicar los distintos anuncios relativos a los contratos que celebren. En la regulación de la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas (AAPP) destaca especialmente la regulación de la declaración responsable, cuyo contenido recoge lo establecido en la nueva Directiva de Contratación y guarda coherencia con el formulario del Documento europeo único de contratación establecido en el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 así como la definición y cálculo del coste del ciclo de vida y de las ofertas anormalmente bajas. En la parte correspondiente a los procedimientos de adjudicación[11], se introduce un nuevo procedimiento denominado asociación para la innovación. En el ámbito del procedimiento abierto, se crea la figura del procedimiento abierto simplificado[12], que resultará de aplicación hasta unos umbrales determinados, y nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación. Sus trámites se simplifican al máximo[13]. Respecto del procedimiento negociado, se suprime la posibilidad del uso del procedimiento negociado con y sin publicidad por razón de la cuantía y se suprime la aplicación de este procedimiento respecto a las obras y servicios complementarios; y aparece una nueva regulación de las primas y compensaciones que se pueden entregar a los licitadores en el diálogo competitivo. 

En relación a la parte correspondiente a la ejecución de los contratos, hay que hacer una especial referencia al régimen de modificación del contrato[14], a la subcontratación y a las medidas de racionalización técnica de la contratación, estructuradas en dos elementos, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición, destacando aquí el nuevo régimen que se establece respecto de la contratación centralizada[15]. En el Libro III se recoge la regulación de los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública (AP), en donde la principal novedad es la supresión de las instrucciones de contratación, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, estableciéndose claramente la regulación que les resulta aplicable. En efecto, como se ha dicho antes, se suprimen para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones en el caso de los poderes adjudicadores no AAPP, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas AAPP, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones. Por otra parte, cabe destacar la introducción de la necesaria autorización, previo dictamen del Consejo de Estado, de la Administración de tutela o adscripción para modificaciones superiores al 20 por ciento del precio inicial del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) excluido, en el caso de contratos de importe superior a seis millones de euros. 

En el Libro IV se establece un esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal con el doble objetivo de dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza que establecen las Directivas Comunitarias y de combatir las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contratación pública. En primer lugar, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que es designada como el punto de referencia para la cooperación con la Comisión Europea y, en consecuencia, se le atribuye la obligación de remisión de los informes que establecen las Directivas Comunitarias, y que continúa siendo el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal. Por otra parte, se crea en el seno de la Junta Consultiva el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública, principalmente, para articular un espacio de coordinación y cooperación en áreas de acción común con las Comunidades Autónomas (CCAA) y con las Entidades Locales (EELL), así como para elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública, sin que ello impida la aprobación de estrategias, coherentes con la primera, por parte de las CCAA para sus respectivos ámbitos territoriales. En tercer lugar, se crea la Oficina de Supervisión de la Contratación, también a nivel estatal, con plena independencia orgánica y funcional[16], que deberá coordinar la supervisión en materia de contratación púbica de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación en esta materia, dado que las CCAA pueden crear sus propias Oficinas de Supervisión[17]. 

Adicionalmente, en el Libro IV se hace una nueva regulación de la Mesa de contratación y de la obligación de remisión de información de fiscalización al Tribunal de Cuentas u órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma[18]. A continuación, inserto un vídeo tutorial que forma parte de la lista de reproducción sobre normas administrativas, alojada en el canal de Youtube. Fuente de la información: BOE, LCSP. Fuente de la imagen: archivo propio.

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[1] Velasco Carretero, Manuel. No aprendemos. 2015. Sitio visitado el 26/12/2020. 

[2] Velasco Carretero, Manuel. Cláusulas sociales y ambientales. 2016. Sitio visitado el 26/12/2020. 

[3] Velasco Carretero, Manuel. Contratos del Sector Público español. 2018. Sitio visitado el 26/12/2020. 

[4] Velasco Carretero, Manuel. A licitar toca. 2009. Sitio visitado el 26/12/2020. 

[5] Velasco Carretero, Manuel. Sistema eficiente, transparente e íntegro. 2017. Sitio visitado el 26/12/2020. 

[6] «BOE» núm. 272, de 09/11/2017. Entrada en vigor: 09/03/2018. 

[7] El articulado de la Ley se ha estructurado en un Título Preliminar dedicado a recoger las disposiciones generales en esta materia y cuatro libros sucesivos, relativos a la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos (Libro I), la preparación de los contratos administrativos, la selección del contratista y la adjudicación de estos contratos, así como los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos (Libro II), los contratos de otros entes del sector público (Libro III), y, por último, la organización administrativa para la gestión de la contratación (Libro IV). 

[8] Velasco Carretero, Manuel. Ley de Contratos del Sector Público. Iurepost. 2017. Sitio visitado el 26/12/2020. 

[9] Que mantiene el carácter potestativo que tiene en la actualidad. 

[10] Esta última salvedad encuentra su fundamento en que en este tipo de contratos un plazo suspensivo obligatorio podría afectar a los aumentos de eficiencia que se pretende obtener con estos procedimientos de licitación, tal y como establece el considerando 9 de la Directiva 2007/66/CE, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE en lo que respecta a la mejora de la eficacia en los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos. 

[11] Además de los procedimientos existentes hasta la actualidad, como el abierto, el negociado, el dialogo competitivo y el restringido, que es un procedimiento, este último, especialmente apto para la adjudicación de los contratos cuyo objeto tenga prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura. 

[12] El proceso de contratación está concebido para que su duración sea muy breve y la tramitación muy sencilla, pero sin descuidar, sin embargo, la necesaria publicidad y transparencia en el procedimiento de licitación del contrato. 

[13] Por ejemplo, se presentará la documentación en un solo sobre; no se exigirá la constitución de garantía provisional; resultará obligatoria la inscripción en el Registro de Licitadores; y la fiscalización del compromiso del gasto se realizará en un solo momento, antes de la adjudicación. 

[14] En línea con lo establecido en las Directivas comunitarias, que por primera vez regulan esta materia. 

[15] Toda esta materia, la racionalización técnica de la contratación, se regula en un capítulo específico dentro del Título I del Libro Segundo, diferente a las normas referidas a la preparación y a la adjudicación de los contratos, por cuanto aquella tiene sustantividad propia, y aunque muchos de los artículos que la regulan entrarían dentro de esa preparación y adjudicación de los contratos, también hay otros que regulan aspectos referidos a los efectos y extinción. 

[16] Integrada por un Presidente y cuatro vocales que gozan de la condición de independientes e inamovibles, que debe rendir cuentas anualmente a las Cortes Generales y al Tribunal de Cuentas sobre sus actuaciones. 

[17] La Oficina está facultada para dar traslado a la Fiscalía u órganos judiciales o administrativos competentes de hechos de los que tenga conocimiento y que sean constitutivos de delito o infracción. Adicionalmente, es el órgano competente para la aprobación de la ya mencionada Estrategia Nacional, en cuya ejecución se verán involucrados los tres órganos que se han relacionado, así como sus equivalentes a nivel autonómico. 

[18] Por último en este apartado, se incluye en el Anexo III del texto la información que debe figurar en los distintos anuncios, la cual ha sido normalizada por la Comisión Europea en el Reglamento de Ejecución 2015/1986, de la Comisión, de 11 de noviembre de 2015, por el que se establecen formularios normalizados para la publicación de anuncios en el ámbito de la contratación pública y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) 842/2011.