martes, 28 de febrero de 2017

Lógica y racionalidad de la ponderación

Si eres follower de este sitio, conocerás mi interés por la expresión y la comunicación en general y por la argumentación y la oralidad en temas jurídicos, avalándolo textos como el reciente “Sobre oratoria y negociación” u otros como “A improvisar toca”, “Como un cubo de rubik”, “El valor de la norma”, “Técnicas básicas” o “Recursos retóricos”. En ¿Tecnolecto o ininteligible?, reflexionaba sobre ese lenguaje “tecnolecto” propio del ordenamiento jurídico español, que se podría catalogar como telegráfico o, más bien, escrito en un idioma ininteligible para el común de los mortales, ya que, más que un género textual específico y un estilo argumentativo, el léxico, la semántica, la morfología y la sintaxis utilizada obligan a pensar que se ha redactado en un código sólo descifrable mediante una máquina de conversión, de esas que utilizaban los espías, propiciando más que nunca lo que González Salgado define como la doble paradoja del lenguaje jurídico: del objeto y, en menor medida, del contenido, puesto que, en este caso, los desajustes de expresión alejan sobremanera de la “falsa precisión” (fuente de la imagen: pixabay).

También, en “Lo imprescindible”, transcribía, por un lado, la opinión de José Antonio González Salgado, doctor en Filología y asesor lingüista de Uría Menéndez: “bastaba con poner en el cajetín de búsqueda de cualquier base de datos de jurisprudencia española las palabras ambigüedad o imprecisión para encontrar un buen número de sentencias en las que ciertas elecciones lingüísticas han ocasionado algún problema jurídico”. Por otro, la reflexión de Elena de Miguel, de Universidad Autónoma de Madrid, sobre la naturaleza fallida desde el punto de vista comunicativo y su escaso atractivo para el receptor de los textos jurídicos-administrativos, “El mismo joven o adolescente que se aburre con el estudio de este tipo de textos pronto ingresará en la etapa de administrado adulto y pasará a convivir de manera constante con textos de tipo jurídico-administrativo”. “Así, es posible que nuestro hipotético joven y feliz estudiante se vea obligado a redactar, por vez primera de verdad y no como un ejercicio en el aula, por ejemplo, una reclamación sobre la nota obtenida en la prueba de selectividad. Tendrá entonces oportunidad de comprobar el desajuste existente entre la normativa y el impreso que debe rellenar”.

Te comento lo anterior porque la semana pasada, tarde del miércoles 22 de febrero, para ser más exactos, asistí a la ponencia de José Manuel Cabra Apalategui, sobre Técnicas de Argumentación de los órganos judiciales españoles. Distingue José Manuel “los argumentos interpretativos en sentido estricto, que permiten la atribución o aclaración del significado de las disposiciones normativas, y los argumentos jurídicos en sentido amplio, esto es, los esquemas de inferencia (analogía, argumento a contrario) que permiten la obtención de normas a partir de disposiciones normativas ya interpretadas”. Igualmente, “los argumentos interpretativos en sentido estricto deben ser distinguidos de las reglas de la interpretación”, comprometiendo el propio concepto de regla de la interpretación al modelo argumentativo con “una concepción universalista de justificación jurídica”. Finalmente, “las reglas de la interpretación no suelen estar recogidas, salvo excepciones, por lo general muy específicas, en los textos legales”, siendo “construcciones doctrinales o jurisprudenciales a partir de las cuales se pueden articular distintos modelos de razonamiento jurídico interpretativo”.

Aprovechándome de los apuntes, te traslado que otro aspecto de la disertación de Cabra Apalategui que consideré interesante y que, sinceramente, desconocía su importancia y profundidad, es lo relacionado con la estructura lógica y la racionalidad de la ponderación judicial, entendida ésta como “procedimiento a través del cual el contenido de un derecho fundamental es identificado o delimitado”. Según Alexis[1], “la ponderación entra en juego cuando estamos ante un conflicto de normas cuya solución no puede venir dada por alguno de los criterios clásicos de resolución de antinomias”. El objetivo de la ponderación consiste en el establecimiento entre las normas en conflicto de “una relación de precedencia condicionada por las circunstancias del caso, apuntando José Manuel que “suele decirse que el resultado de ponderar ambas normas en conflicto es que una de ellas resulta derrotada”, si bien la vencida no pierde ni su validez ni su vigencia, puesto que, a diferencia de la postergación, “la derrotabilidad no tiene carácter permanente”. En el diseño de la estructura de la ponderación se utilizan fórmulas lógicas para la calificación de la conducta y prevalencia de uno u otro principio, construyendo el conflicto normativo mediante la justificación de premisas, aplicación de test de idoneidad - necesidad y enjuiciando la ponderación en sentido estricto, con técnicas como la conocida como "fórmula del peso" de Alexis.

Como lectura complementaria, Cabra Apalategui recomendó varias sentencias, entre las que se encontraba la 14/2003 del Tribunal Constitucional (TC), que estuve leyendo ayer, Recurso de amparo 4184-2000, promovido por vulneración de los derechos a la propia imagen y al honor: difusión por la policía de la fotografía de un detenido, por su implicación en una investigación por asesinato, tomada para su reseña en los archivos policiales. Destacar que es un recurso de amparo dirigido contra la decisión policial de difundir la fotografía, acto administrativo, y no contra la sentencia de la Audiencia Nacional, que sería un acto judicial. Concluye el TC que existe intromisión en el derecho a la propia imagen. Pero en el conflicto entre el derecho a la imagen del demandante y el derecho a transmitir y recibir información veraz por parte de la policía, el máximo tribunal no detectó conflicto de derechos, sino una medida restrictiva. En esa línea argumentativa, el TC examinó si dicha acción policial reunía los requisitos para su legitimidad, resolviendo que la medida se fundamentó a posteriori, por lo que no fue ni idónea, ni necesaria ni proporcionada, estimando vulneración del derecho a la propia imagen y al honor del recurrente.

[1] Alexy, R.: Teoría de los derechos fundamentales, traducido por Ernesto Garzón Valdés. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 1997

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