Por inexistencia de candidatos idóneos para el puesto

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En estos días se celebra en mi ámbito territorial de actuación la Feria de Málaga (España). Agradable sobremesa la que pasé, escuchando a varias personas emprendedoras y otras pertenecientes al sector turístico en general y a la hotelería y hostelería en específico. Me sigue sorprendiendo que, a estas alturas de la “película económica y social” que transcurre en mi país, todavía se sigan teniendo problemas a la hora de cubrir puestos de trabajo en los distintos oficios que demanda el turismo. Algún que otro experto seguía preguntándose si padeciendo una tasa de paro por encima del 11%, ratio similar al del sector, se dan esas dificultades de contratación que, si no fuera por el providencial aporte de los trabajadores extranjeros, no se podría mantener el nivel actual de servicio turístico. Y todo ello, remató otra comensal, a pesar de las continuas trabas burocráticas para contratar a la emigración. En el sitio “Formación, Educación y Empleo”, bajo el título “Residencia temporal para trabajar por cuenta ajena” (M. Velasco, 2024)[1], me hacía eco de la información del Consejo General del Poder Judicial Español (CGPJ), acerca de la Sentencia del Tribunal Superior de una comunidad autónoma, que ha declarado el derecho de una ciudadana extranjera a que le sea otorgada la residencia temporal para trabajar por cuenta ajena como ayudante de cocina en un restaurante, después de que el Servicio Público de Empleo (SEPE) certificase la inexistencia de candidatos idóneos para el puesto. De esta forma, la sección primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo ha desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Subdelegación del Gobierno de la provincia contra la sentencia de primera instancia en la que también se le reconocía ese derecho. La administración le había denegado la residencia temporal, pero el empleador impugnó esa resolución y tanto el Juzgado de lo Contencioso-administrativo como el Tribunal Superior le han dado la razón.

Los magistrados del alto tribunal indican que para proceder al examen del requisito de la situación nacional de empleo hay que partir de que, según el artículo 65.2 del Real Decreto 557/2011, "se considerará que la situación nacional de empleo permite la contratación en las ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura cuando el empleador acredite ante la Oficina de Extranjería la dificultad de cubrir los puestos de trabajo vacantes con trabajadores ya incorporados en el mercado laboral interno". Además, señalan que el real decreto continúa disponiendo que "a estos efectos, la Oficina de Extranjería tendrá en consideración el informe presentado por los Servicios Públicos de Empleo, así como la urgencia de la contratación acreditada por la empresa”. La sección primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior concluye que, en este caso, se siguió todo el proceso requerido. Así, destaca que se presentó una oferta de empleo “formulada de forma precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo, sin contener requisitos que no tengan relación directa con su desempeño”. El SEPE, según consta en la sentencia, “promovió el contacto entre el empleador y los demandantes de empleo que se adecuaban a los requerimientos de la misma”. En total, se presentaron seis candidatos, todos los cuales fueron descartados por distintos motivos. “La certificación aportada de insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo es claramente suficiente para justificar la inexistencia de candidatos idóneos para la cobertura del puesto ofertado a los efectos del artículo 65 del RDE 557/2011, no solo porque se han seguido todos y cada uno de los pasos que se recogen en dicho precepto, sino también porque ha quedado perfectamente acreditada la inidoneidad de los candidatos que han acudido”.

En cuanto a la Orden TAS/1745/2005, de 3 de junio, que impone a los Servicios Públicos de Empleo la exigencia de que se impida que la oferta de empleo que presente el empleador contenga requisitos que no tengan relación directa con su desempeño, el Tribunal Superior subraya que la Oficina de Empleo no se opuso al requisito del dominio del idioma solicitado por el empleador. “No cabe ahora valerse de ese condicionante para deducir que la oferta laboral no era idónea por discriminatoria en cuanto a la exigencia del idioma, ya que si así se consideraba, lo lógico  es que se incluyese esa advertencia cuando la oferta se presentó”, señalan los jueces, al tiempo que indican que, de todos modos, si el puesto ofertado era de especialista en cocina extranjera específica, era “lógico que correlativamente se exigiese un nivel medio de determinados idiomas, por estar en directa relación con el objeto del negocio de hostelería a explotar”. En todo caso, recalcan que ninguno de los seis candidatos fue excluido por razón del idioma, pues, salvo uno, que no fue localizado por no contestar al teléfono y otro que ya estaba trabajando, los demás fueron descartados por razones directamente vinculadas a la inidoneidad en el desempeño de la ocupación ofertada. En concreto, según consta en el fallo, uno lo fue por carecer de experiencia en hostelería; otro, por ser carnicero; un tercero, por no tener conocimientos de cocina; y, una cuarta, por no ser cocinera ni tener conocimientos de cocina. Además, el Tribunal Superior señala que la propuesta está apoyada por la aportación del certificado de inscripción de la ciudadana extranjera en un registro específico de su país relacionado con la actividad de servicios artesanales de catering, debidamente apostillado. En consecuencia, concluyen que, en este caso, “se cumple con el requisito de que la situación nacional de empleo permite la contratación de la trabajadora extranjera para la que se solicitó la autorización”[2]. Fuente de la información: CGPJ. Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] Velasco-Carretero, Manuel (2024). Residencia temporal para trabajar por cuenta ajena. Sitio Educación, Formación y Empleo”. Visitado el 22/08/2024.

[2] La sentencia no es firme, pues contra ella cabe presentar recurso de casación.