¿La empresa pública debe privatizarse?

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Parece que el Presidente de Argentina ha derogado la Ley que impide privatizar el sector público, queriendo, de esta manera, vender las empresas públicas[1]. Si eres follower de este sitio, sabes que he escrito “mis dimes y diretes” respecto a esa presunta “huida del Derecho Administrativo (DA) hacia el Derecho Privado (DP)” en España (M. Velasco, 2014)[2], con la promoción a diestro y siniestro de figuras económicas reguladas por el DP. Pero, dejando a un lado que “en todos los sitios cuecen habas” y para eso deberían estar los controles efectivos, reconozco la función de la empresa pública, lo que me lleva a reflexionar acerca de que no toda empresa pública tendría que privatizarse y entre la que debiera enajenarse debería estar la morralla creada para huir del DA a través del DP. En el sitio iurepost, bajo el título “Iniciativa pública en la actividad económica”[3], apuntaba que una vez establecido constitucionalmente que la Administración Pública (AP) sirve con objetividad los intereses generales y actúa en línea con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho[4], y teniendo presente el reconocimiento de la libertad de empresa y la protección y defensa de la productividad, en el marco de la economía de mercado[5], los padres de la Constitución Española (CE) reconocieron la iniciativa pública en la actividad económica, estableciendo que mediante ley se puede reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general[6].

Teniendo en cuenta la advertencia de S. Martín-Retortillo (1988)[7], en el sentido de que “en todo el proceso de afirmación y consolidación del sistema de intervención de los Poderes públicos en el ámbito económico late un inequívoco recelo, desconfianza incluso, hacia la empresa privada”, y, en línea con J. Bermejo (2009)[8], las Administraciones Públicas (AAPP) pueden actuar como un ente empresarial, trabajando en actividades económicas que demanden servicio público, aceptando las reglas del sector privado (mercantil, civil, laboral…) y siempre con la premisa constitucional del interés público. Apunta Bermejo (2009) de manera muy oportuna la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 10 de octubre de 1989, donde se dictamina la legalidad de la creación de empresas públicas para fines empresariales, promoción siempre sujeta al interés público y la aceptación de las reglas del juego de la libre competencia del mercado. Apoyándome en la aproximación realizada a la iniciativa pública en la actividad económica, conceptualizo la empresa pública como la entidad empresarial controlada por la AP, es decir, donde la AP domina la dirección y la gestión de manera directa o indirecta, conforme al ordenamiento jurídico aplicable, en especial el civil en general y el mercantil en específico. Define el legislador a la empresa pública, tanto estatal como de ámbito autonómico o local, como aquélla en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen[9].

En específico y en el ámbito de la Administración General del Estado (AGE), se consideran empresas públicas, las entidades públicas empresariales, las entidades de Derecho público vinculadas a la AGE o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones realizadas en el mercado y las sociedades mercantiles estatales. Las Entidades Públicas Empresariales[10] son organismos públicos a los que se les encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación y que se rigen por Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de potestades administrativas y en aquellos otros aspectos previstos en los Estatutos o en la Ley[11]. Siguiendo con la tipología, las Administraciones territoriales han utilizado también desde hace largo tiempo formas de personificación del Derecho privado, la más importante: la sociedad mercantil. En línea similar se encuentran, por un lado, las Sociedades de las Comunidades Autónomas, previsión contenida en diversos Estatutos de Autonomía, reguladas a su vez por respectivas leyes de Administración y Gobierno de las Comunidades Autónomas (CCAA), que con carácter general el régimen jurídico y el concepto son idénticos a los de las sociedades estatales y, por otro, las Sociedades de los Entes Locales[12], tipo “sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local”. Fuente de la información: doctrina y legislación referenciada. Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] Leído en varios medios RTVE, El Mundo… Sitios visitados el 12/01/2024.

[2] Velasco Carretero, Manuel (2014). Huyendo del control. Sitio Visitado el 12/01/2024.

[3] Velasco Carretero, Manuel (2017). Iniciativa pública en la actividad económica. Sitio iurepost. Visitado el 12/01/2024.

[4] Art. 103.1 CE.

[5] Art. 38 CE.

[6] Art. 128.1 CE.

[7] Martín-Retortillo, Sebastián (1988). Las nuevas perspectivas de la Administración económica. Revista de la Administración Pública. Núm. 116.

[8] Bermejo Vera, José (2009). Derecho Administrativo. Parte especial. Ed. Thomson.

[9] Art. 2 Ley 4/2007, de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas. BOE núm. 81, de 04/04/2007. (LEP).

[10] ENRESA (Residuos Radioactivos) Instituto de Crédito Oficial (ICO), Aeropuertos españoles y navegación aérea (AENA), Instituto de Diversificación y Ahorro Energético (IDAE), Autoridades Portuarias, Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE), Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), Fabrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT), Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, FEVE (Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha)…

[11] Forma de personificación jurídico-pública que surge en la búsqueda de fórmulas menos rígidas de gestión con la pretensión de “desadministrativizar” determinadas organizaciones haciéndolas actuar como empresas privadas con sujeción al Derecho privado y un mayor nivel de agilidad y flexibilidad.

[12] Mencionadas en el artículo 85.3 LBRL como última forma de gestión directa de los servicios públicos.