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Presumiblemente, los informantes contarán con el apoyo necesario de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. para que las medidas de protección establecidas en la ley resulten eficaces. Pero las medidas de protección no se dirigen sólo a favor de los informantes. También aquellas personas a las que se refieran los hechos relatados en la comunicación han de contar con una singular protección ante el riesgo de que la información, aun con aparentes visos de veracidad, haya sido manipulada, sea falsa o responda a motivaciones que el Derecho no puede amparar. Estas personas mantienen todos sus derechos de tutela judicial y defensa, de acceso al expediente, de confidencialidad y reserva de identidad y la presunción de inocencia; en fin, de los mismos derechos que goza el informante. Las ventajas y eficacia que han demostrado los programas de clemencia en ciertos ámbitos sectoriales han llevado a incluir una regulación en la que se precisan las concretas condiciones para su correcta aplicación. En relación con las condiciones de protección[2], las personas que comuniquen o revelen infracciones previstas en la normativa[3] tendrán derecho a protección siempre que tengan motivos razonables para pensar que la información referida es veraz en el momento de la comunicación o revelación, aun cuando no aporten pruebas concluyentes[4] y la comunicación o revelación se haya realizado conforme a los requerimientos previstos en la ley.
El legislador excluye expresamente de la protección aquellas personas que comuniquen o revelen Informaciones contenidas en comunicaciones que hayan sido inadmitidas por algún canal interno de información o porque los hechos carezcan de verosimilitud, no sean constitutivos de infracción, carezcan de fundamento, existan indicios de que se han obtenido mediante la comisión de un delito o bien cuando la comunicación no contenga información nueva o relevante en relación con una comunicación anterior. Las personas que hayan comunicado o revelado públicamente información sobre acciones u omisiones de forma anónima pero que posteriormente hayan sido identificadas y cumplan las condiciones previstas en la ley, tendrán derecho a la protección que la misma contiene. Igualmente, se prohíben expresamente los actos constitutivos de represalia[5], incluidas las amenazas de represalia y las tentativas de represalia contra las personas que presenten una comunicación conforme a lo previsto en la ley. ¿Qué es una represalia? Cualesquiera actos u omisiones que estén prohibidos por la ley, o que, de forma directa o indirecta, supongan un trato desfavorable que sitúe a las personas que las sufren en desventaja particular con respecto a otra en el contexto laboral o profesional, solo por su condición de informantes, o por haber realizado una revelación pública.
A título enunciativo, se consideran represalias las que se adopten en forma de: suspensión del contrato de trabajo, despido o extinción de la relación laboral o estatutaria, incluyendo la no renovación o la terminación anticipada de un contrato de trabajo temporal una vez superado el período de prueba, o terminación anticipada o anulación de contratos de bienes o servicios, imposición de cualquier medida disciplinaria, degradación o denegación de ascensos y cualquier otra modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la no conversión de un contrato de trabajo temporal en uno indefinido, en caso de que el trabajador tuviera expectativas legítimas de que se le ofrecería un trabajo indefinido; salvo que estas medidas se llevaran a cabo dentro del ejercicio regular del poder de dirección al amparo de la legislación laboral o reguladora del estatuto del empleado público correspondiente, por circunstancias, hechos o infracciones acreditadas, y ajenas a la presentación de la comunicación. También, se califican como represalias daños, incluidos los de carácter reputacional, o pérdidas económicas, coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo; evaluación o referencias negativas respecto al desempeño laboral o profesional; inclusión en listas negras o difusión de información en un determinado ámbito sectorial, que dificulten o impidan el acceso al empleo o la contratación de obras o servicios; denegación o anulación de una licencia o permiso; denegación de formación y discriminación, o trato desfavorable o injusto.
La persona que viera lesionados sus derechos por causa de su comunicación o revelación una vez transcurrido el plazo de dos años podrá solicitar la protección de la autoridad competente que, excepcionalmente y de forma justificada, podrá extender el período de protección, previa audiencia de las personas u órganos que pudieran verse afectados. La denegación de la extensión del período de protección deberá estar motivada. Los actos administrativos que tengan por objeto impedir o dificultar la presentación de comunicaciones y revelaciones, así como los que constituyan represalia o causen discriminación tras la presentación de aquellas al amparo de la ley, serán nulos de pleno derecho y darán lugar, en su caso, a medidas correctoras disciplinarias o de responsabilidad, pudiendo incluir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios al perjudicado[6]. Las personas que comuniquen o revelen infracciones previstas en la Ley a través de los procedimientos previstos en la ley accederán a las medidas de apoyo[7] siguientes: información y asesoramiento completos e independientes, que sean fácilmente accesibles para el público y gratuitos, sobre los procedimientos y recursos disponibles, protección frente a represalias y derechos de la persona afectada; asistencia efectiva por parte de las autoridades competentes ante cualquier autoridad pertinente implicada en su protección frente a represalias, incluida la certificación de que pueden acogerse a protección al amparo de la ley; asistencia jurídica en los procesos penales y en los procesos civiles transfronterizos de conformidad con la normativa comunitaria; apoyo financiero y psicológico, de forma excepcional, si así lo decidiese la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. tras la valoración de las circunstancias derivadas de la presentación de la comunicación[8].
No se considerará que las personas que comuniquen información sobre las acciones u omisiones recogidas en la ley o que hagan una revelación pública de conformidad con la ley hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y aquellas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha comunicación o revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación pública de dicha información era necesaria para revelar una acción u omisión en virtud de la ley, todo ello sin perjuicio de la protección prevista establecida en la normativa específica para las personas trabajadoras que informen sobre infracciones del Derecho laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo. Esta medida no afectará a las responsabilidades de carácter penal[9]. Asimismo, los informantes no incurrirán en responsabilidad respecto de la adquisición o el acceso a la información que es comunicada o revelada públicamente, siempre que dicha adquisición o acceso no constituya un delito. Cualquier otra posible responsabilidad de los informantes derivada de actos u omisiones que no estén relacionados con la comunicación o la revelación pública o que no sean necesarios para revelar una infracción en virtud de la ley será exigible conforme a la normativa aplicable. En los procedimientos ante un órgano jurisdiccional u otra autoridad relativos a los perjuicios sufridos por los informantes, una vez que el informante haya demostrado razonablemente que ha comunicado o ha hecho una revelación pública de conformidad con la ley y que ha sufrido un perjuicio, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por informar o por hacer una revelación pública.
En tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados no vinculados a la comunicación o revelación pública. En los procesos judiciales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos empresariales, o a solicitudes de indemnización basadas en el derecho laboral o estatutario, las personas a que se refiere la ley[10] no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de comunicaciones o de revelaciones públicas protegidas por la misma. Dichas personas tendrán derecho a alegar en su descargo y en el marco de los referidos procesos judiciales, el haber comunicado o haber hecho una revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de la ley. Durante la tramitación del expediente las personas afectadas por la comunicación tendrán derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y al derecho de acceso al expediente en los términos regulados en la ley, así como a la misma protección establecida para los informantes, preservándose su identidad y garantizándose la confidencialidad de los hechos y datos del procedimiento.
Cuando una persona que hubiera participado en la comisión de la infracción administrativa objeto de la información sea la que informe de su existencia mediante la presentación de la información y siempre que la misma hubiera sido presentada con anterioridad a que hubiera sido notificada la incoación del procedimiento de investigación o sancionador, el órgano competente para resolver el procedimiento, mediante resolución motivada, podrá eximirle del cumplimiento de la sanción administrativa que le correspondiera siempre que resulten acreditados en el expediente haber cesado en la comisión de la infracción en el momento de presentación de la comunicación o revelación e identificado, en su caso, al resto de las personas que hayan participado o favorecido aquella; haber cooperado plena, continua y diligentemente a lo largo de todo el procedimiento de investigación; haber facilitado información veraz y relevante, medios de prueba o datos significativos para la acreditación de los hechos investigados, sin que haya procedido a la destrucción de estos o a su ocultación, ni haya revelado a terceros, directa o indirectamente su contenido; haber procedido a la reparación del daño causado que le sea imputable.
Si los extremos anteriores no se cumplen en su totalidad, incluida la reparación parcial del daño, quedará a criterio de la autoridad competente, previa valoración del grado de contribución a la resolución del expediente, la posibilidad de atenuar la sanción que habría correspondido a la infracción cometida, siempre que el informante o autor de la revelación no haya sido sancionado anteriormente por hechos de la misma naturaleza que dieron origen al inicio del procedimiento. La atenuación de la sanción podrá extenderse al resto de los participantes en la comisión de la infracción, en función del grado de colaboración activa en el esclarecimiento de los hechos, identificación de otros participantes y reparación o minoración del daño causado, apreciado por el órgano encargado de la resolución[11]. Finalmente, estas medidas de apoyo legisladas serán prestadas por la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., cuando se trate de infracciones cometidas en el ámbito del sector privado y en el sector público estatal, y, en su caso, por los órganos competentes de las comunidades autónomas, respecto de las infracciones en el ámbito del sector público autonómico y local del territorio de la respectiva comunidad autónoma, así como las infracciones en el ámbito del sector privado, cuando el incumplimiento comunicado se circunscriba al ámbito territorial de la correspondiente comunidad autónoma[12]. A continuación te dejo un videotutorial sobre esta cuestión, alojado en mi canal de Youtube. Fuente de la información: BOE. Fuente de la imagen: mvc archivo propio.
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[1] Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. BOE núm. 44, 21/02/2023.
[2] Art. 35 Ley 2/2023.
[3] Recogidas en el art. 2 Ley 2/2023.
[4] Y que la citada información entra dentro del ámbito de aplicación de la ley.
[5] Art. 36 Ley 2/2023.
[6] La Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. podrá, en el marco de los procedimientos sancionadores que instruya, adoptar medidas provisionales en los términos establecidos en el artículo 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
[7] Art. 37 Ley 2/2023.
[8] Todo ello, con independencia de la asistencia que pudiera corresponder al amparo de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, para la representación y defensa en procedimientos judiciales derivados de la presentación de la comunicación o revelación pública.
[9] Lo previsto en el párrafo anterior se extiende a la comunicación de informaciones realizadas por los representantes de las personas trabajadoras, aunque se encuentren sometidas a obligaciones legales de sigilo o de no revelar información reservada. Todo ello sin perjuicio de las normas específicas de protección aplicables conforme a la normativa laboral.
[10] Empleados públicos o trabajadores por cuenta ajena; autónomos; accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos; cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores, informantes que comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral o estatutaria ya finalizada, voluntarios, becarios, trabajadores en periodos de formación con independencia de que perciban o no una remuneración, así como a aquellos cuya relación laboral todavía no haya comenzado, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual (Art. 3 Ley 2/2023).
[11] Lo anterior no se aplicará a las infracciones establecidas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
[12] Debe entenderse sin perjuicio de las medidas de apoyo y asistencia específicas que puedan articularse por las entidades del sector público y privado.