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El Comité de Basilea[4] define compliance como esa función independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los riesgos de cumplimiento en las organizaciones, es decir, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales o regulatorios sufrir pérdidas financieras o pérdidas de reputación por fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las regulaciones, los códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas. En línea con T. Zouahir, C. Worledge, F. Casati, P. Silveira y C. Rodríguez[5], compliance significa ajustarse a una regla, como una especificación, una política, una norma o una ley, describiendo el objetivo que las organizaciones aspiran a lograr en sus esfuerzos por asegurarse de conocer y tomar medidas para cumplir con las políticas y los ordenamientos legales aplicables. Debido a la creciente regulación, tanto a nivel internacional, como nacional, regional o, incluso, local, y la necesidad de transparencia operativa, las organizaciones están adoptando cada vez más el uso de conjuntos consolidados y armonizados de controles de cumplimiento. Los hábitos en compliance se utilizan también para garantizar que se puedan cumplir todos los requisitos de gobernanza necesarios sin la duplicación innecesaria de esfuerzos y actividades de los recursos.
Siguiendo a M. Velasco[6], un programa de complimiento normativo, también conocido como programa de compliance o corporate compliance, es un documento metódico donde se manifiesta cómo se van a ejecutar en la institución los encargos y los convenios establecidos previamente en la política de compliance de la institución. El programa de cumplimiento contiene un acumulado de mecanismos para llevar a buen fin, de manera eficaz, las responsabilidades y consumar la misión, valores y objetivos señalados: funciones, evaluaciones, controles, formación, comunicación, verificación, denuncias… En cuanto a las técnicas de cumplimiento en el sector público, la Ley Orgánica 5/2010[7] y, posteriormente, la 37/2011, la LO 7/2012 y la LO 1/2015 de reforma del Código Penal español, posibilitan la aplicación de políticas de compliance aplicadas a la administración pública, en el sentido de establecimiento de modelos de desempeño o la gestión de riesgos de incumplimiento de las obligaciones regulatorias.
En línea con la tesis mantenida por la FEMP[8], el marco interno de contratación configurado por la LCSP, apuesta por un modelo preventivo cumpliendo el mandato de las Directivas comunitarias que transpone, y entre las novedades destacadas puede señalarse la incorporación de las conocidas self-cleaning[9], en modo rectificación motu proprio, apareciendo en políticas de compliance vinculadas a la contratación pública[10]. En este sentido, las contravenciones de contratar se conforman como un agregado de contextos complexos que imposibilitan la contratación con la administración pública, debido, por ejemplo, a esas incertidumbres acerca de la moralidad del potencial contratista, o bien los ya insinuados conflictos de interés, que sugieren poner tierra de por medio con las entidades implicadas, con la finalidad de garantizar la objetividad y la imparcialidad en la contratación pública. Los fundamentos que pueden dar lugar a la imposición de una prohibición de contratar en la normativa de contratos del sector público (LCSP) son de disparejo sentido, desde los relacionados con incumplimientos y condenas de carácter penal hasta los concernientes a infracciones y sanciones aplicadas en vía administrativa.
En relación al requerimiento en licitación o adjudicación, entiendo que se pueden solicitar compromisos de cumplimiento a los licitadores y adjudicatarios por la vía del artículo 202 de la LCSP[11], donde se establecen las condiciones especiales de ejecución del contrato público de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden, especificando que los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido de los requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato[12], si no son directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos. La FEMP[13] apunta que el perfil vinculante de los programas de compliance debe instaurarse vía los pliegos de contratación, posibilitando la imposición de penalidades[14], en cuestiones de inobservancia, obligaciones estipuladas[15] o como infracción grave[16]. El sector público que disponga de formales códigos éticos, podrán exigir la asunción de estos, en línea de acción de buen gobierno e integridad.
¿Y qué pasa con ese camino de la excelencia en el servicio público? Los programas de cumplimiento en el sector público posibilitan un entorno favorable hacia la excelencia en el servicio público que se realiza para cubrir las necesidades de la ciudadanía del ámbito territorial o sectorial de actuación pública, vislumbrando misceláneas en el ejercicio de la integridad corporativa. Asimismo, cobra importancia el acogimiento de programas de cumplimiento vinculados no solo a la contratación pública, sino, también, en otros aspectos organizativos internos. Igualmente, los proyectos de compliance en el sector público, refuerzan la lucha contra el fraude, corrupción, los conflicto de intereses, la colusión… actuando en modo preventivo, mejorando los estándares de integridad en la contratación pública, a modo de programas anticorrupción que sitúan en un marco elevado de gobernanza[17]. A continuación inserto un vídeotutorial sobre la temática, alojado en el canal de Youtube. Fuente de la imagen: mvc archivo propio.
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[1] Velasco Carretero, Manuel. Compliance y Sector Público. Sitio de Compliance. 2019. Visitado el 20/03/2022.
[2] ISO 37301:2021. Sistemas de gestión de compliance.
[3] Un requisito especificado es el que está declarado, por ejemplo, en la información que una organización tiene que controlar y mantener y el medio en el que está contenida.
[4] Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCBS, sigla de Basel Committee on Banking Supervision en inglés), organización mundial que reúne a las autoridades de supervisión bancaria, cuya función es fortalecer la solidez de los sistemas financieros.
[5] Silveira, P.; Rodriguez, C.; Birukou, A.; Casati, F.; Daniel, F.; D'Andrea, V.; Worledge, C.; Zouhair, T. Aiding Compliance Governance in Service-Based Business Processes, IGI Global. 2012.
[6] Velasco Carretero, Manuel. Compliance Penal. Menos prêt à porter y más traje a medida. Ed. ICB. 2018.
[7] Por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP.
[8] Federación Española de Municipios y Provincias. Red de Entidades Locales por la Transparencia y la participación. Guía de Integridad en la Contratación Pública Local. 2019.
[9] Medidas de redención o de autocorrección.
[10] En particular a la aplicación de las prohibiciones de contratar, reguladas en el artículo 71 LCSP.
[11] Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Publicado en: «BOE» núm. 272, de 09/11/2017. Entrada en vigor:09/03/2018.
[12] Art. 145 LCSP.
[13] Federación Española de Municipios y Provincias. Red de Entidades Locales por la Transparencia y la participación. Guía de Integridad en la Contratación Pública Local. 2019.
[14] Conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 192 LCSP.
[15] A los efectos señalados en la letra f) del artículo 211 LCSP.
[16] Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos, en los términos que se establezcan reglamentariamente, a los efectos establecidos en la letra c) del apartado 2 del artículo 71 de la LCSP.