martes, 21 de junio de 2016

¿Imputación de las Entidades Públicas?

Hace unos años, en el marco de Derecho Administrativo, me explicaba Andrea la Administración Institucional española en general y la tipología de las entidades públicas en concreto. Aprovechándome de los apuntes, brevemente voy a enunciar algunas de estas figuras. En primer lugar describir los Organismos Autónomos[1], personificaciones administrativas instrumentales a los que se les confía la realización de funciones de intervención, prestación y promoción de servicios, en régimen no empresarial y, por tanto, con sujeción al Derecho administrativo[2]. Por su parte, las Entidades Públicas Empresariales[3] son organismos públicos a los que se les encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación y que se rigen por Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de potestades administrativas y en aquellos otros aspectos previstos en los Estatutos o en la Ley[4]. En cuanto a las Agencias Estatales[5], constituyen una nueva forma de personificación instrumental jurídico-pública[6], definidas como Entidades de Derecho público, dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión, facultadas para ejercer potestades administrativas, que son creadas por el Gobierno para el cumplimiento de programas correspondientes a las políticas públicas que desarrolle la Administración General del Estado en el ámbito de sus competencias[7].

Siguiendo con la tipología, junto a las formas instrumentales de Derecho Público, las Administraciones territoriales han utilizado también desde hace largo tiempo formas de personificación del Derecho privado, la más importante: la sociedad mercantil. Las Sociedades del Estado[8] son definidas como aquéllas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social sea superior al 50%[9]. En línea similar se encuentran, por un lado, las Sociedades de las Comunidades Autónomas, previsión contenida en diversos Estatutos de Autonomía, reguladas a su vez por respectivas leyes de Administración y Gobierno de las CCAA, que con carácter general el régimen jurídico y el concepto son idénticos a los de las sociedades estatales y, por otro, las Sociedades de los Entes Locales, mencionadas en el artículo 85.3 LBRL como última forma de gestión directa de los servicios públicos, tipo “sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local”. Para el caso de las Fundaciones Públicas[10], éstas son creadas por la Administración u órganos constitucionales bajo la forma de fundaciones privadas reguladas en la Ley 50/2002, de Fundaciones, debiendo tener sustancia fundacional (patrimonio adscrito a un fin concreto) y forma privada de fundación. Finalmente, nos encontramos con la Administración institucional de naturaleza corporativa, es decir, personalidad jurídica creada por la asociación de dos o más entes públicos para el desarrollo de una función pública de interés común de los asociados o de una actividad de interés general, recurriéndose a una forma jurídico-pública de personificación (mancomunidades[11], consorcios[12]) y en pie de igualdad, dando lugar a una entidad común, lo que permite distinguirla de los entes instrumentales propiamente dichos. 

En el post “Huyendo del control”, escrito en marzo de 2014, te contaba que el Derecho Administrativo en España se está transformando debido a dos factores. El primero tiene relación con la ruptura de su carácter estatutario, al extenderse la aplicación a otros entes distintos a las Administraciones Públicas, ya sea el Tribunal Constitucional, La Corona, el Defensor del Pueblo... que aunque son órganos independientes del Gobierno, no poseen su propia administración de gestión, por lo que en el ejercicio de sus funciones se rigen por el Derecho Administrativo. El segundo factor que empuja a la transformación de este Derecho Público, es la huida de la Administración del Derecho Administrativo al Derecho Privado. El Derecho Administrativo es rígido, garantista y trata de controlar a la Administración, pero hay ocasiones en que el político o el legislador piensa que ésta necesita un proceso más flexible, por lo que tiende a huir al Derecho Privado. El ejemplo que se nos ponía era recurrir a empresas privadas para desempeñar unos servicios que originariamente eran propios de las administraciones públicas. Esa evasión hacia lo privado, desnaturaliza el carácter público y se da pie al fraude, la prevaricación… al diluirse el control que el Derecho Administrativo puro provee. 

Dicho lo anterior, cabe preguntarse si en referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, las entidades públicas se encuentran exentas o no. En el post "Entidades Públicas y responsabilidad Penal", apuntaba que el art. 31 quinquies del vigente Código Penal español se refiere a las personas jurídicas exceptuadas del régimen de responsabilidad penal[13] e incorpora el contenido del apartado quinto del anterior art. 31 bis con algunas modificaciones. La primera modificación del art. 31 bis procede de la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que reformó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, que, según la Fiscalía General del Estado, fue aprovechada en su tramitación parlamentaria para eliminar del listado de sujetos excluidos a los partidos políticos, asociaciones empresariales y sindicatos, así como las fundaciones y entidades con personalidad jurídica que se consideren a ellos vinculadas[14], si bien no están obligados a establecer programas de prevención, pero el art. 9 bis de la LO 8/2007[15] expresamente obliga a los partidos políticos a adoptar en sus normas internas un sistema de prevención de conductas contrarias al ordenamiento jurídico y de supervisión, a los efectos previstos en el artículo 31 bis del Código Penal[16].

Respecto a la Administración Pública, la Fiscalía la clasifica en tres sectores: el sector público administrativo, el sector público empresarial, y el sector público fundacional. En el sector público administrativo se encuadran los organismos autónomos, las entidades estatales de derecho público (entre ellas algunos de los llamados “organismos reguladores”) y los consorcios[17]. La referencia legal a “aquellas otras organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas”, permite incluir todo el sector público administrativo. En cuanto al sector público empresarial[18], la LO 1/2015 reconoce la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas[19], si bien limita las penas que le pueden ser impuestas a las previstas en las letras a) y g) del art. 33.7 CP, esto es, la multa y la intervención judicial. Al referirse a las sociedades mercantiles públicas y no solo a las estatales, quedan incluidas las constituidas por las Comunidades Autónomas y las Entidades locales. Para que sea aplicable esta cláusula limitativa de las penas a las sociedades mercantiles públicas, es necesario que las mismas ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general[20]. Aunque no aparecen expresamente mencionadas, deben considerarse igualmente exentas de responsabilidad las fundaciones públicas, integradas en el sector público fundacional, dado su sometimiento al Derecho administrativo[21], aun cuando llevaran a cabo ciertas actividades con fines lucrativos, mientras siguieran atendiendo necesidades de interés general, serán consideradas organismos de derecho público[22]. Lo anterior es extensible a las fundaciones del sector público autonómico, respecto de las que cada Comunidad Autónoma tiene su propia regulación, y local.

Respecto a los Colegios Profesionales, para la Fiscalía éstos no encajan en ninguna de las categorías mencionadas en el art. 31 quinquies, sin que quepa en este caso hacer una interpretación claramente extensiva de las personas jurídicas excluidas, entendiéndose que el ejercicio de potestades públicas de soberanía o administrativas no resulta aplicable a entes de naturaleza asociativa privada, como los Colegios Profesionales, las Cámaras de Comercio, los Sindicatos o los propios Partidos Políticos[23]. Finalmente, resaltar la excepción al régimen de exclusión de las sociedades mercantiles públicas[24], que se refiere a las estructuras jurídicas creadas por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal. La norma exige que la sociedad se haya constituido ad hoc con tal objetivo, por lo que la ilegalidad sobrevenida de la sociedad no será relevante. Esta excepción queda restringida tras la reforma a las sociedades mercantiles públicas[25] (fuente de la imagen: pixabay).

[1] Confederaciones Hidrográficas, Parque Móvil del Estado, Instituto de la Juventud, Biblioteca Nacional, Consejo Superior del Deporte…
[2] Según señala la LOFAGE (45.1) “se rigen por el Derecho administrativo y se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades prestacionales, de fomento o de gestión de los servicios públicos.”
[3] ENRESA (Residuos Radioactivos) Instituto de Crédito Oficial (ICO), Aeropuertos españoles y navegación aérea (AENA), Instituto de Diversificación y Ahorro Energético (IDAE), Autoridades Portuarias, Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE), Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), Fabrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT), Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, FEVE (Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha)…
[4] Forma de personificación jurídico-pública que surge en la búsqueda de fórmulas menos rígidas de gestión con la pretensión de “desadministrativizar” determinadas organizaciones haciéndolas actuar como empresas privadas con sujeción al Derecho privado y un mayor nivel de agilidad y flexibilidad.
[5] Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios, adscrita al Ministerio de Administraciones Públicas, ya creada por RD 1418/2006, Agencia Estatal «Boletín Oficial del Estado», adscrita al Ministerio de la Presidencia, ya creada por RD 1495/2007, Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, ya creada por RD 1403/2007, Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas, ya creada por RD 1730/2007, Agencia Estatal Antidopaje de España, ya creada por RD 185/2008, Agencia Estatal de Inmigración y Emigración, Agencia Estatal de Seguridad Aérea ya creada por RD 184/2008, Agencia Estatal de Seguridad del Transporte Terrestre, Agencia Estatal de Artes Escénicas y Musicales, Agencia Estatal de Meteorología ya creada por RD 186/2008, Agencia Estatal de Investigación en Biomedicina y Ciencias de la Salud Carlos III.
[6] Creadas por la Ley 28/2006, de 18 de julio.
[7] Se rigen por la citada Ley 28/2006, de 18 de julio, por su Estatuto propio y por las normas aplicables a las entidades de Derecho público de la Administración General del Estado, previstas en la LOFAGE.
[8] Dada su forma de personificación jurídico-privada, se rigen por el Derecho Privado (mercantil, civil, laboral), pero “en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública”.
[9] Artículo 166.1c) de la Ley del Patrimonio de la Administración Pública 33/2003.
[10] La regulación que hace de estas fundaciones estatales el Capítulo XI de la Ley 50/2002 de Fundaciones tiene mucho paralelismo con la que hace la LPAP respecto de las sociedades estatales. La condición pública de una Fundación depende del dato del control formal. Cuando la aportación del capital fundacional sea realizada en más de un 50% por la Administración General del Estado o alguno de sus entes públicos y que su patrimonio fundacional estable se encuentre constituido en la misma proporción por bienes aportados por dichas entidades.
[11] Se encuentran previstas en el artículo 44 LBRL. Se trata de un ente formado por la asociación de varios municipios para la ejecución común de obras y servicios determinados de su competencia. Son entes locales de constitución voluntaria y regida por sus respectivos Estatutos que contendrán el ámbito territorial, fines, competencia, órganos de gobierno. En cuanto a su ámbito, no hay límite al número de municipios. La LBRL señala que no es indispensable que pertenezcan a la misma provincia, sí a la misma Comunidad Autónoma, o que haya continuidad geográfica.
[12] Previstos en el artículo 87 LBRL, tiene unos contornos menos precisos y se trata de una figura escasamente regulada al que el 87 LBRL se limita a dar mera cobertura legal. “Las entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones públicas para fines de interés común o con entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público, concurrentes con los de las Administraciones públicas”. Surgen de la asociación de una entidad local con otras Administraciones públicas que no sean municipios o con entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público concurrentes. Gozan de personalidad jurídica propia y su organización y funcionamiento será el que establezcan sus respectivos Estatutos, pero en todo caso deberán estar representados los entes y administraciones consorciadas.
[13] Artículo 31 quinquies. 1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas. 2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del art. 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.
[14] Conforme a los criterios que se establecen en la disposición adicional séptima de la LO 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, tras la modificación operada por la LO 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos.
[15] Introducido por la LO 3/2015.
[16] En relación con las penas de disolución y suspensión judicial la Ficalía apunta en su Circular 1/2016 que ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el Capítulo III de la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos (modificado por LO 3/2015) que regula las causas de disolución del partido político, que alcanza a supuestos no contemplados en el Código Penal [letras b) y c) del apartado 2 del art. 10 de la LO], el procedimiento para instar su declaración de ilegalidad y consecuente disolución en tales supuestos y los efectos de la disolución judicial. En cuanto a la suspensión judicial de un partido político, esta solo procederá en los supuestos previstos en el Código Penal, siendo posible acordar la suspensión como medida cautelar, tanto conforme a las disposiciones de la LECrim como conforme al art. 8 de la LO (art. 10.3).
[17] Conforme se establece en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en vigor el 2 de octubre de 2016 y que deroga la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
[18] Las sociedades mercantiles estatales, mencionadas en el primitivo art. 31 bis 5º, habían sido objeto de especial controversia. La OCDE, en el ya citado informe adoptado por el Grupo de Trabajo en 2012, mostraba su preocupación porque las sociedades estatales pudieran eludir el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas. Esta organización llamaba especialmente la atención sobre la titularidad pública de las acciones de las entidades financieras rescatadas por el Estado a través del FROB, alertando de que "en España, la exclusión de la responsabilidad penal de estas sociedades es aún más preocupante por el hecho de que en muchos casos están controladas por gobiernos regionales" y concluía su informe recomendando una reforma del Código Penal que aclarara que las sociedades estatales eran penalmente responsables del delito del actual art. 286 ter.
[19] A las que dedica el apartado 2 del art. 31 quinquies.
[20] Si bien la ejecución y prestación de tales políticas y servicios se atribuye de ordinario en el ámbito estatal a los organismos autónomos, los consorcios o a las entidades públicas empresariales (Ley 6/1997 y la Ley 40/2015, de 1 de octubre), no resulta infrecuente que las sociedades estatales, especialmente las de capital exclusivo público, presten servicios públicos de interés económico general. Será finalmente el análisis del concreto fin público que desarrolla cada sociedad el que determine la calificación y relevancia del servicio prestado, pues el concepto de servicio público, desde una perspectiva funcional del patrimonio público, no ha de entenderse ligado o encorsetado por categorías administrativas, como interpreta la más reciente jurisprudencia en relación con el subtipo agravado del vigente art. 432.3 a) CP (STS nº 277/2015, de 3 de junio).
[21] Ley 40/2015, Ley 50/2002, de Fundaciones, y Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General presupuestaria.
[22] Sentencia TJCE de 10 de abril de 2008, asunto C-393/06.
[23] Según la Circular 1/2016 referenciada, esta interpretación restrictiva es plenamente conforme con todas las Decisiones Marco y Directivas sectoriales que solo excluyen del concepto de persona jurídica responsable a los Estados, a los organismos públicos en el ejercicio de su potestad pública y a las organizaciones internacionales públicas.
[24] Último inciso del párrafo segundo del artículo 31 quinquies referenciado.
[25] Para la Fiscalía General del Estado, esta limitación en principio no producirá lagunas punitivas pues se trata de una conducta difícil de imaginar en los organismos, entidades y organizaciones mencionadas en el núm. 1 del art. 31 quinquies, a salvo, tal vez, algunas entidades públicas empresariales, de naturaleza más próxima a las sociedades mercantiles públicas.

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