Mi libertad se termina donde comienza la tuya

Fuente de la imagen: archivo propio

Hace unos meses, en el sitio iurepost, texto ¿Pasaporte Covid para acceso a bares y discotecas?[1], me hacía eco de la autorización del Tribunal Supremo de mi país (TS) de exhibir el pasaporte Covid en determinados establecimientos[2] de una Comunidad Autónoma[3], al considerar que la medida era idónea, necesaria y proporcionada[4]. En la sentencia[5] se expresaba que “el beneficio que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local. No se atisba ninguna medida que resulte más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos, en ese tipo de locales”[6]. Igualmente, se indicaba que la exhibición del pasaporte Covid no vulneraba el derecho a la igualdad pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están. “Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta asequible a todos, de modo que quien no quiere mostrar si ha sido o no vacunado, teniendo en cuenta el carácter voluntario de la misma, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos, y desde luego el certificado de recuperación de la Covid-19 si ha pasado la infección.” En todo caso, la Sala apreciaba que concurría una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se haya cumplido tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas, mediante una medida que evita o restringe la propagación de la pandemia. La Sala rechazó también que exigir el pasaporte Covid vulnere el derecho a la intimidad y aseguró que no puede esgrimirse la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública.

Del mismo modo, el tribunal descartó la vulneración del derecho fundamental a la protección de los datos personales cuando lo que se establece, para entrar en el interior de un determinado establecimiento, “es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida. Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto”. Tras constatar la afectación “tenue” de los citados derechos fundamentales, se concluía que la medida resultaba necesaria, idónea y proporcionada para conseguir el fin perseguido, afirmando que la exhibición de la documentación en esos establecimientos era idónea debido a las características de esos lugares de ocio en los que a diferencia de otros establecimientos abiertos al público “no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla[7], del mismo modo que resulta difícil mantener en ellos la distancia de seguridad, se suele conversar con un tono de voz más alto, o incluso cantar”. Recientemente, el TS se ha pronunciado en términos similares[8] . En el caso de mi comunidad autónoma, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) considera que la medida del pasaporte Covid que solicitó la Junta de Andalucía cumple con los requisitos de proporcionalidad, necesidad e idoneidad. En otras comunidades autónomas los tribunales de Justicia ratifican medidas de exigencia a los profesionales de la sanidad la realización de pruebas periódicas semanales si no pueden demostrar su vacunación (caso de la Comunidad Autónoma de Baleares). Parece que la promoción por parte de los poderes públicos las condiciones para que la libertad de unos armonice con la seguridad de otros, garantizando el principio legalidad y la seguridad jurídica.

Parafraseando al filósofo Jean-Paul Sartre: "La libertad de uno termina donde comienza la libertad de otros". El corolario constitucional sobre la libertad, la igualdad y la legalidad lo trabajé también en el sitio iurepost, bajo el explícito título “De la libertad, la igualdad y la legalidad”[9]. Y es que el artículo nueve de la Constitución Española (CE), encuadrado en el Título preliminar, trata en tres apartados de la ciudadanía, los poderes públicos, la libertad, la igualdad, el principio de legalidad, la jerarquía y la publicidad de las normas así como la irretroactividad de las disposiciones no favorables: “1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. 2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la seguridad jurídica, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales o la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. En línea con C. Rodriguez[10], señala el artículo 9.1 CE que el principio de supremacía de la CE vincula tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos si bien de forma distinta. Así, manifiesta el Tribunal Constitucional (TC)[11] que mientras que los ciudadanos tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución, sin perjuicio de los supuestos en que la misma establece deberes positivos[12], los titulares de los poderes públicos tienen además un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la CE.

En relación al 9.2, recoge el principio de igualdad material[13], precepto que compromete la acción de los poderes públicos, a fin de que pueda alcanzarse la igualdad sustancial entre los individuos, con independencia de su situación social[14]. Este artículo puede imponer[15] la adopción de normas especiales que tiendan a corregir los efectos dispares que[16] se sigan de la aplicación de disposiciones generales en una sociedad cuyas desigualdades radicales han sido negativamente valoradas por la propia Norma Fundamental[17]. En referencia al 9.3, el TC ha señalado[18] que cada uno de los principios constitucionales recogidos en el artículo, cobran valor en función de los demás y en tanto sirva para promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho. Por ejemplo, el principio de legalidad cobra un especial significado en el ámbito de la Administración que se concreta en la sumisión a la ley de la actividad administrativa[19]; el principio de jerarquía normativa implica que las normas de rango inferior no pueden oponerse a las de rango superior; la garantía del principio de publicidad de las normas aparece como consecuencia ineluctable de la proclamación de España como un Estado de derecho, y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el mismo art. 9.3 C.E., pues sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad de éstos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico[20]. A continuación, inserto un tutorial donde reseño el artículo 9 de la CE, que forma parte de la lista de reproducción con vídeos para reforzar la preparación de oposiciones, alojada en el canal de Youtube. Fuente de la información: TS, CE y doctrina referenciada. Fuente de la imagen: archivo propio.

___________________________

[1] Velasco Carretero, Manuel. ¿Pasaporte Covid para acceso a bares y discotecas? Sitio iurepost. 2021. Visitado el 18/12/2021

[2] Ocio y restauración.

[3] Galicia.

[4] La sentencia menciona el precedente del tribunal que en una sentencia anterior rechazó la exhibición del pasaporte Covid en Andalucía. Explica que en ese caso no se había justificado la necesidad de la medida que se había extendido al conjunto del territorio andaluz de forma general, aplicable a toda la población y municipios con independencia de la tasa de incidencia y sin vinculación a situación sanitaria y evolución..

[5] Si quieres acceder a la sentencia, clickea AQUÍ. Repositorio del CGPJ. Visitado el 18/12/2021.

[6] La sentencia incluye el voto particular del magistrado Antonio Jesús Fonseca en el que entiende que la exigencia del pasaporte Covid afecta de forma “severa, extensa e intensa” a los derechos de igualdad e intimidad.

[7] Que debe necesariamente retirarse para comer y para beber.

[8] STS 1412/2021 de 01/12/2021.

[9] Velasco Carretero, Manuel. De la libertad, la igualdad y la legalidad Sitio iurepost. 2014. Visitado el 18/12/2021

[10] Rodriguez Coarasa, Cristina. Profesora Titular. Universidad Rey Juan Carlos. Congreso.es 2003.

[11] STC 101/1983.

[12] Artículos 30 y 31, entre otros.

[13] El principio de igualdad formal se proclama en el artículo 14 CE.

[14] STC 39/1986, de 31 de marzo.

[15] Como consideración de principio.

[16] En orden al disfrute de bienes garantizados por la CE.

[17] STC 19/1988, de 16 de febrero.

[18] Por ejemplo, en la STC 27/1981, de 20 de julio.

[19] Artículo 103.1 CE.

[20] STC 179/1989.