Detectando, investigando y enjuiciando la colusión

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Entiende Arthur O´Sullivan y Steven Sherffrin[1] el concepto “colusión” como ese acuerdo engañoso o cooperación secreta entre dos o más partes para limitar la competencia abierta engañando o defraudando a otros de sus derechos legales. Nos recuerdan los autores que puede utilizarse para alcanzar objetivos prohibidos por la ley, por ejemplo, defraudando u obteniendo una ventaja injusta en el mercado. Es un acuerdo entre empresas o individuos para dividir un mercado, fijar precios, limitar la producción o limitar las oportunidades. Obviamente, en el marco legal, todo acto realizado en modo colusión se considerará nulo. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)[2], define la colusión como combinaciones, conspiraciones o acuerdos entre vendedores para aumentar o fijar precios y reducir la producción con el fin de incrementar las ganancias. A diferencia del término cartel, la colusión no requiere necesariamente un acuerdo formal, público o privado, entre los miembros. La OCDE señala que los efectos económicos de la colusión y un cártel son los mismos y, a menudo, los términos se utilizan de forma un tanto intercambiable.

Realizo la introducción anterior porque, vía una compañera, he conocido la reciente comunicación relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE)[3]. Según el legislador europeo, la ciudadanía tiene derecho a que el dinero público se gaste de la manera más eficiente, transparente, responsable y justa posible, a poder utilizar servicios públicos de calidad y, en definitiva, a poder seguir depositando su confianza en las instituciones públicas[4]. En este sentido, el concepto de colusión en la contratación pública[5] hace referencia a los acuerdos ilegales entre operadores económicos destinados a falsear la competencia en los procedimientos de adjudicación. Estos acuerdos entre operadores económicos con fines de colusión pueden adoptar diversas formas; por ejemplo, pueden consistir en fijar previamente el contenido de sus ofertas[6] al objeto de influir en el resultado del procedimiento, abstenerse de presentar una oferta, asignar el mercado basándose en la ubicación geográfica, el poder adjudicador o el objeto de la contratación pública o establecer sistemas de rotación para una serie de procedimientos[7].

Coincido con el legislador en que esta práctica socava los beneficios de un mercado de la contratación pública supuestamente justo, transparente, basado en la competencia y orientado a la inversión, al restringir el acceso de empresas a ese mercado y limitar las posibilidades de elección para los compradores públicos. Apunta el legislador europeo en el Preámbulo que en un mercado de la contratación pública afectado por la colusión, los operadores económicos respetuosos de la ley a menudo se ven disuadidos de participar en los correspondientes procedimientos de adjudicación o de invertir en proyectos del sector público. Esto tiene un efecto particularmente perjudicial sobre las empresas que desean o necesitan desarrollar su actividad, especialmente las pequeñas y medianas empresas. Resulta igualmente perjudicial para aquellas empresas que tienen la capacidad y la disposición de desarrollar soluciones innovadoras de cara a satisfacer las necesidades del sector público. Hace tiempo que la colusión se viene considerando y tratando como un importante factor de riesgo para la eficiencia del gasto público. Se estima que aumenta en hasta un 60 % los costes que pagan los compradores públicos en comparación con lo que pagarían en condiciones normales de mercado[8].

Desgraciadamente, la colusión es un fenómeno recurrente en los mercados de la contratación pública[9], detectándose, investigándose y enjuiciándose regularmente casos de colusión[10] en todas las partes del mundo, incluidos los Estados miembros de la Unión[11]. Los efectos perjudiciales de la colusión sobre las finanzas públicas pueden resultar aún mayores tras situaciones de emergencia como la COVID-19, en un momento en que la recuperación económica depende en gran medida de hacer el mejor uso posible de los fondos públicos disponibles y de realizar importantes inversiones en los sectores económicos fundamentales. El gasto indebido de cantidades excesivas para obras, suministros y servicios supone menos fondos públicos para llevar a cabo actividades básicas del Estado, mayores déficits presupuestarios y una necesidad más acuciante para los Estados de recurrir a préstamos, lo cual pone en peligro su estabilidad financiera y socava sus esfuerzos para la recuperación. Asimismo, las dudas de las empresas a la hora de participar en proyectos del sector público en mercados afectados por la colusión minan los esfuerzos por atraer inversión privada para infraestructura[12]. Fuente de la información: DOUE. Fuente de la imagen: aytuguluturk en pixabay.

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[1] O'Sullivan, Arthur; Sheffrin, Steven M. Economics: Principles in Action. Upper Saddle River. Pearson Prentice Hall. 2003.

[2] OCDE Glossary of Statistical Terms - Collusion Definition". stats.oecd.org. Sitio visitado el 20/03/2021.

[3] «DOUE» núm. 91, de 18 de marzo de 2021, páginas 1 a 28 (28 págs.). Referencia: DOUE-Z-2021-70028.

[4] la contratación pública es una de las formas más tangibles de gasto público, puesto que su objetivo es proporcionar obras, bienes o servicios que son utilizados directamente por los ciudadanos (como una calle, un aeropuerto, los materiales utilizados en un hospital o los servicios públicos de autobuses). La contratación pública representa una parte sustancial del PIB de los Estados miembros de la Unión , y desempeña un papel fundamental en el crecimiento económico, el progreso social y el cumplimiento del objetivo principal de un Estado de prestar servicios de calidad a sus ciudadanos.

[5] También denominado “licitación colusoria”.

[6] Especialmente el precio.

[7] El objetivo de todas estas prácticas es permitir que un licitador predeterminado obtenga un contrato mientras se crea la impresión de que el procedimiento es realmente competitivo.

[8] Un único caso de colusión en un procedimiento de adjudicación multimillonario costará al contribuyente europeo millones de euros de pagos en exceso en detrimento de un gasto público eficiente y responsable.

[9] Incluso en sectores económicos clave como la construcción, la informática o la salud.

[10] Por la vía administrativa y, en muchos casos, penal.

[11] En casos de emergencia, como la pandemia de COVID-19, la apremiante necesidad que tienen las autoridades públicas de obtener, en muy poco tiempo, grandes cantidades de suministros y servicios para sus sistemas de salud puede agravar el riesgo de colusión entre algunos operadores económicos, que podrían intentar aprovecharse de la situación de emergencia y restringir artificialmente la competencia con el fin de aumentar al máximo sus beneficios a costa de las finanzas públicas.

[12] Por ejemplo, en el caso de concesiones que requieren la participación de capital privado.