martes, 12 de noviembre de 2013

Laberintos y naufragios

En el marco de la disciplina Derecho Penal II, hace unas semanas estuve leyendo el artículo del catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, Manuel Cancio Meliá, Una nueva reforma de los delitos contra la libertad sexual, que ha propiciado en mi cabeza una visión distinta sobre el referente. 

En opinión del experto, el sector de los delitos sexuales de la legislación penal española ha estado sometido a una cascada de cambios, transitando desde un “Derecho Penal sexual patriarcal, hacia una regulación centrada en la libertad sexual de todos”, torrentes que no se atenuaron con la permutación substancial de ordenación que se completó con el nuevo Código Penal (CP) de 1995, sino que, posteriormente, la normativa se ha ido endureciendo y ampliando, vía intensas y cuestionables reformas, con reconocidos aciertos, como el aseguramiento de la igualdad de ambos sexos en la protección de su libertad sexual, pero, también, con grandes dosis de indecisión y de falta de criterio del legislador en el ámbito de la reorganización de la estructura de tipificación, perjudicando de modo esencial a la regulación resultante.

El punto y seguido de la regulación posterior al CP de 1995 lo constituye la LO 5/2010, que se sintetiza en la nueva medida de libertad vigilada, la pena de privación de la patria potestad, variación de las penas en materia de agresiones sexuales, nueva modalidad en los delitos de abusos del régimen común, nuevo Capítulo II bis para el acoso por medio de tecnologías de la información y la incriminación expresa de los clientes de menores prostituidos, con agravación de penas, nuevas conductas típicas y responsabilidad de las personas jurídicas.

Siguiendo a Cancio Meliá, se observan una serie de deficiencias en las modificaciones introducidas por  la LO 5/2010, que agravan los problemas generados por el errado rumbo del tratamiento legislativo de estas infracciones desde, al menos, 1995. En primer lugar, se registran nuevas consecuencias jurídicas de alcance general, fundamentalmente en la absurda configuración de la libertad vigilada, dado que la medida se dispone en función de la clase de delito cometido, no de los sujetos de especial peligrosidad. En cuanto a las Agresiones sexuales, ligero diseño de las modificaciones en estas infracciones, cuya crítica deviene, sobre todo, por lo que no se ha hecho, materializado, por ejemplo, en la falta de armonización con las previsiones del nuevo Capítulo II bis. En los delitos de abusos sexuales se constata reordenaciones contra los abusos cometidos a menores de trece años, prevalimiento, cuestionables modificaciones en la privación de sentido, trastorno mental y cambio del sentido literal de alguna descripción, sin trascendencia  en el alcance del tipo. 

Parece que el elemento de mayor importancia de toda la reforma, se encuentra en la incriminación separada de las agresiones y los abusos sexuales cometidos contra menores de trece años, al constituir los delitos sexuales cometidos contra este colectivo una sinrazón de ímpetu, pues a las edades en cuestión, agresiones o abusos sexuales pueden comprometer el desarrollo de la libertad sexual del futuro adulto. La nueva tipificación promueve unas penas que superan los mínimos de pena máxima que establece la armonización europea. La nueva conducta típica básica descrita, común a abusos y agresiones sexuales, abre la puerta a la flexibilización de la, por otra parte, rígida frontera de edad en supuestos de relaciones sexuales entre adolescentes, al tiempo que incorpora un apresurado y parcial precepto de acoso por medios de comunicación (online child grooming), echándose en falta tratamiento específico y demostrándose posteriormente la inutilidad de su aplicación.

Las modificaciones introducidas en los delitos relacionados con la prostitución y pornografía de menores, caminan en dos direcciones: enmendando el alcance de algunos de los tipos y elevando las penas, además de incorporar la responsabilidad de las personas Jurídicas. Destacan incongruencias como la inclusión en el mismo tipo, con el mismo marco penal, conductas que de modo evidente muestran una gravedad distinta o la cuestionada introducción de la incriminación expresa, enredando los distintos papeles de los sujetos activos, ya sean clientes, favorecedores, generadores, etc. En cuanto a los comportamientos añadidos en materia de pornografía/espectáculo/exhibición, también le resulta discutible su bondad en el uso de determinados verbos, como “ofrecer”.

Después de la lectura del artículo, coincido con el Catedrático de Derecho Penal en el sentido de que la reforma pretendida no puede considerarse lograda, porque los cambios regulados conjeturan un nuevo exceso punitivo, unido a un grave déficit en los aspectos técnicos. Con la LO 5/2010, la legislación española en materia de delitos sexuales sigue sumergida en el laberinto de modos de legislar que dejan naufragada la norma en un desarreglo de cualificaciones, actos preparatorios y tipos sutiles. Una espiral de la que para Cancio Meliá sólo una absoluta reordenación y reformulación integral salvaría a las infracciones sexuales (Fuente de la imagen: sxc.hu). Este texto también se ha publicado en el sitio iurepost, bajo el título "Sobre los delitos contra la libertad sexual".

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